Som bekant är det idag vanligt med kränkningar, åtminstone att döma av massmedia. Det är korrekt att vara kränkt, inte som förr att bara känna sig irriterad, sur eller nedslagen av myndigheters negativa beslut och företags bristande tillmötesgående. Kanske beror det delvis på ledande frågor av journalister, men det förefaller som om folk skulle uppfatta allt möjligt som kränkningar också utan påminnelser från massmedias sida. Inställningen har möjligen också fått juridiska återverkningar – kränkning skulle anses mera graverande än tidigare i skadeståndsrättsliga sammanhang.
Skadeståndslagens regler
Enligt 2 kap. 3 § SkL krävs ju brottslig gärning för att kränkningsersättning skall utgå. Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär. Hur ersättningen skall bestämmas framgår närmare av 5 kap. 6 §; en rad omständigheter skall vägas in. Det är alltså en skada som skall ersättas enligt lagtexten i 2 kap. 3 §. Däremot talar inte lagen numera om ”lidande”, som den gjorde tidigare. Det ordet ansågs ge uttryck för något subjektivt, och motiven framhåller att man skall göra en objektiv bedömning, inte primärt se till den kränktes personliga upplevelse när ersättningen bestäms.2 Tydligen är det en skada av speciellt slag som bestämmelsen talar om. Motiven framhåller visserligen att det är skadan som ersätts enligt lagen och inte kränkningen, men det skulle sakna betydelse för den sakliga bedömningen; det är egentligen kränkningen som ersätts, och lagtexten skulle formulerats så av närmast systematiska skäl.3
Oavsett dessa funderingar i motiven kan det verka naturligt liksom vid andra typer av skadestånd att jämföra den skadelidandes situation före och efter den skadegörande handlingen. Det stämmer med vad man brukar göra när det gäller ekonomiskt skadestånd – ”differensprincipen” – och det sker också i fråga om ideellt skadestånd av olika slag. Handlingen skall ha påverkat den skadelidandes psykiska tillstånd – det har blivit annorlunda nu än tidigare. En annan sak är att man kan beakta också andra förhållanden än det psykiska tillståndet; t.ex. kränkningens grovhet påverkar skadeståndet. Enligt motiven skall man i särskilda fall kunna ta hänsyn till intensiteten av den skadelidandes upplevelser och höja ersättningen. Men upplevelsen skall ha varit förutsebar – man skulle alltså tillämpa en princip om adekvat kausalitet.4
Detta är alltså utgångspunkten. Lagstiftaren har som sagt varit försiktig – propositionen har inte tagit större hänsyn till den entusiasm som politiker och allmänhet annars brukar visa när det gäller höga ideella skadestånd. Man tycks närmast ha anslutit sig till några kloka ord av den kommitté som kom med förslaget, med Edvard Nilsson som ordförande: man skulle inte utvidga rätten till kränkningsersättning så att man uppmuntrade till skadeståndsprocesser och en penningfixering som kan leda till att ersättning begärdes för i stort sett allt.5 Det skulle krävas en allvarlig kränkning genom vissa brott och att kränkningen innebär en skada.
Rättspraxis och kränkning
HD har sedan i stort sett tillämpat lagstiftningen i denna försiktiga anda. Att man i ett plenumfall gett ersättning till en polis som blivit spottad i ansiktet (NJA 2005 s. 738) är inte särskilt anmärkningsvärt; att man dömt ut ideellt skadestånd utan lagstöd för kränkning av Europakonventionen (NJA 2005 s. 462) är i och för sig intressant men rör inte kränkning av den typ vi talar om här. Av större intresse är en dom som kom i somras.6 Där hade en man gjort sig skyldig till grovt sexuellt utnyttjande av en fyraårig flicka medan hon sov – hon ansågs inte ha uppfattat vad som pågick. Frågan var om detta var en skadeståndsgrundande kränkning. HD påminde om motivens ord att det var kränkningen som skulle ersättas, det är den ansvarsutlösande gärningen och omständigheterna kring den som primärt är avgörande för bedömningen av skadan. Vidare sägs bl.a. att den angripne inte behöver vara medveten om angreppet när det företogs, något som också nämns i motiven;7 att man i särskilda fall skall ta hänsyn till hur den utsatte i det enskilda fallet upplevt situationen innebar inte att skadestånd inte kunde utgå när t.ex. ett barn saknade förmåga att tillgodogöra sig sådan information. Det var inte ett skäl mot kränkningsersättning att det var oklart om flickan alls skulle komma att informeras om gärningarna. Så utdömdes 50 000 kr i kränkningsersättning.
Det är tydligt att HD här markerar att kränkningsersättning intar en särställning när det gäller skadestånd. Också vid ideellt skadestånd är det som sagt normalt att det såtillvida finns en skada som den skadelidandes psykiska tillstånd kan anses ha påverkats; det kanske inte händer vid själva handlingen, ifall den skadelidande då varit omedveten om att den förekommit, men det sker i varje fall senare när handlingen kan konstateras. Man kunde ha väntat sig att HD skrivit att flickan förr eller senare måste antas få kännedom om övergreppet; men det har domstolen inte gjort. Man tycks mena att det gör detsamma om flickan någonsin får reda på vad som hänt – hon skall få kränkningsersättning ändå. Alltså: man bortser t.o.m. från ordinära krav på skada.
HD har inte närmare gått in på ändamålet med kränkningsersättning i sammanhanget, och det kanske är naturligt; i det här fallet kan skadeståndet inte gärna ha haft en reparativ funktion när det inte förekommit någon skada, och om någon upprättelse är också svårt att tala om när flickan inte visste om någon kränkning – möjligen kan man i sådana fall tala om en upprättelse för familjen. I stort sett tycks det bara vara skadeståndets preventiva funktion som blir aktuell. Det är klart att i dessa fall, där man knappast kan vänta att någon ansvarsförsäkring skyddar den ansvarige, har preventionen ett särskilt intresse – den spelar ju annars en begränsad roll för lagstiftarens inställning till skadeståndet. Men man kan undra vilken betydelse den preventiva funktionen har vid sidan av de ganska stränga straff som kan följa på brottsliga gärningar av denna typ. Det förefaller som om tanken snarare skulle vara att man bör ytterligare understryka det förkastliga i den kränkande handlingen.
Här kan också nämnas ett annat färskt rättsfall där HD visat en liknande generositet med kränkningsersättning, fast man inte tillämpat SkL.8 I detta fall krävde dels tre barn, dels deras föräldrar skadestånd av staten på den grund att det begåtts ett formellt fel när man förordnade om läkarundersökning av barnen, som befarades vara sexuellt utnyttjande. Polisen hade bestämt om läkarundersökningen, fast det enligt lagen skulle vara socialnämnden (som bara medverkat genom samråd med polisen). Felet var alltså obetydligt, och HD konstaterade att ett eventuellt tjänstefel inte var en sådan allvarlig kränkning av viss person att det kunde grunda skadestånd för kränkning enligt SkL. Däremot innebar handlingen en överträdelse av art. 8 i Europakonventio-
nen om de mänskliga rättigheterna, om skydd för privat- och familjeliv. HD framhöll att det var fråga om allvarliga ingrepp i barnens fysiska integritet och att också föräldrarna fick känslor av maktlöshet och frustration. Skadeståndet bestämdes med tillämpning av konventionens regler till 15 000 kr för alla familjemedlemmarna – alltså även föräldrarna. Här var det alltså inte SkL som tillämpades, men det gällde skadestånd för kränkning, och att märka är att det utgick också till tredje man
– föräldrarna – som inte utsatts för det otillåtna ingreppet, fast det är klart att de blev illa berörda. Det är knappast sannolikt att de skulle fått något skadestånd vid ansvar enligt SkL. Domstolen har i alla händelser tillämpat Europakonventionens principer mycket generöst.
Skadestånd vid diskriminering
HD:s välvilliga bedömning i dessa avgöranden stämmer väl med vad man kan anta vara en inställning hos folk i allmänhet – ideellt skadestånd är som sagt populärt. Det finns ett närliggande område där liknande synpunkter kommit fram: diskrimineringslagstiftningen. Utom arbetsrättslig lagstiftning har vi ju en allmän lag om diskriminering och vissa speciella lagar, bl.a. lagen (2001:1266) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2006:67) med förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Alla dessa lagar ger ersättning för kränkning även om inte det förekommit brottslig gärning.9 Det är alltså fråga om en sorts kränkning som kan variera till sin art. En ännu mera allmän diskrimineringslagstiftning förbereds i regeringskansliet.
Lagstiftningen bygger i väsentliga delar på EG-direktiv. Den innehåller som sagt en del störande avvikelser från allmän skadeståndsrätt; i det här sammanhanget kan jag inte ta upp alla. Bl.a. är att märka att preventionssynpunkter spelar en väsentlig roll för skadeståndet i detta fall, där straffansvar har mindre betydelse. I viss mån tänker man dock också på den skadelidande: man möter synpunkten att diskriminering drabbar den skadelidande särskilt hårt och därför är särskilt förkastlig. Det krävs inte en allvarlig kränkning för skadeståndet, som enligt SkL – uppfattningen är närmast att all diskriminering är allvarlig. Ideellt skadestånd har förutsatts ligga på en högre nivå än ersättning för kränkning enligt SkL. Och ersättning skall utgå också vid s.k. indirekt diskriminering, där en person missgynnas genom tillämpning av bestämmelser som visserligen framstår som neutrala men i praktiken missgynnar en viss grupp. – Det här synsättet har spritt sig också utanför diskrimineringsområdet; bl.a. har den omtalade skolansvarslagen påverkats också när det gäller andra kränkningar av elever.10
Diskrimineringssynsättet är alltså på frammarsch litet varstans. HD tycks dock trots allt vilja hålla fast vid traditionella skadeståndsprinciper. Det framgår särskilt av ett uppmärksammat rättsfall, NJA 2006 s. 170. En kvinna och en väninna som besökte en restaurang fick uppmaning av ägaren att sluta pussas och kramas och avvisades sedan från restaurangen. Av skäl som här saknar intresse fann HD att hon diskriminerats pga sin homosexuella läggning och utdömde 15 000 kr i skadestånd; hon hade yrkat hela 150 000 kr. HD ansåg att utan lagstöd borde ersättningen inte avlägsna sig för mycket från ersättningsnivåerna enligt SkL och nämnde som en jämförelse att vid mordförsök kränkningsersättningen normalt låg på nivån 100 000 kr och vid våldtäkt 75 000 kr.
Jag skulle tro att HD:s resonemang stämmer väl med hur folk i allmänhet ser på ersättningsfrågan. Det är klart att allmänheten vill ha höga ideella skadestånd när man är indignerad över den kränkande handlingen, men de flesta – inte bara brottsoffren – måste tycka att det är stötande om en kvinna skulle få mera i ersättning för att hon blivit diskriminerad på ena eller andra sättet än om hon blivit våldtagen eller utsatt för mordförsök. Visserligen framhöll HD att diskriminering kan vara mer eller allvarlig – i vissa fall kan också högre ersättning utdömas. Men man kan undra om någonsin en diskriminering kan vara lika kränkande som exempelvis en våldtäkt. Domen måste alltså rimligen motivera sänkta skadeståndbelopp i åtskilliga diskrimineringsfall. Den visade sig också leda till en nedsättning av yrkanden om ersättning i olika processer och förlikning på mycket lägre nivå än tidigare, och den gjorde dessutom de myndigheter som sysslar med diskrimineringsfrågor
– DO, JämO, HomO – och diskrimineringsjuristerna i regeringskansliet ganska upprörda. Man framhöll att det behövdes en lagändring som gav möjlighet att återgå till tidigare ersättningspraxis.
Det kan medges att HD här tycks ha tagit lätt på de motivuttalanden som betonade den preventiva betydelsen av skadestånd vid diskriminering. Samtidigt fanns det starka skäl för bedömningen, bl.a. att den som sagt bör ha stämt med en utbredd uppfattning hos allmänheten. I varje fall kom det på beställning av den tidigare socialdemokratiska regeringen ett lagförslag i en promemoria från Justitiedepartementet (Ds 2007:10). Förslaget gick ut på att – om det alls ansågs rimligt med en lagändring – man bara skulle markera diskrimineringsskadeståndets särställning genom att inte längre kalla det för skadestånd utan diskrimineringsersättning, och vidare skulle man i lagtexten klargöra att denna ersättning skulle utmätas med särskild hänsyn till dess preventiva funktion. Om det inte var fråga om skadestånd, skulle domstolarna på ett annat sätt kunna döma ut höga ersättningar vid diskriminering utan jämförelser med skadestånd vid brott. – Förslaget var alltså mycket beskedligt, men det lär ändå knappast läggas till grund för någon lagstiftning; många tycker just ersättning för diskriminering är en viktig form just av skadestånd, som inte bör byta namn, och också frånsett detta kan man anta att den nuvarande regeringen inte uppskattar förslaget särskilt.11
Det är emellertid litet oklart hur stora efterverkningar restaurangdomen får. Jag kan nämna att HD en tid efteråt hade anledning att ta ställning till skadeståndsfrågan när två studenter befanns diskriminerade vid antagning till juristlinjen på ett universitet – de kom inte in på grund av en kvotering till förmån för invandrare (se NJA 2006 s. 683). HD dömde här utan närmare diskussion ut samma ersättning som underinstanserna, 75 000 kr – alltså det som HD nyss framhöll vara normalbeloppet vid våldtäkt. Ändå var det fråga om indirekt diskriminering: man ställde alltså upp regler, som innebar en särbehandling men inte riktade sig mot de skadelidande studenterna personligen. Det verkar som HD tyckt att situationen här var så avvikande att en jämförelse med skadestånd vid brott inte blev aktuell. Möjligen tog man hänsyn till att studenterna på sikt kunde ha lidit också viss ekonomisk skada genom att inte bli intagna. Hur som helst tycks ersättningsbeloppet i detta mål ha bestämts med hänsyn till den skadeståndsgrundande handlingen, liksom när det gällde SkL:s kränkningsersättning; det diskuterades inte om studenterna tog illa vid sig, men i varje fall kan de inte personligen ha känt sig träffade vid denna typ av indirekt diskriminering. – Här tycks HD ha accepterat synsättet i diskrimineringslagarna.
Det här är alltså läget för närvarande i fråga om den här speciella typen av ideellt skadestånd. Som synes är det fråga om en hel del avvikelser från traditionella svenska skadeståndsprinciper: gärningen, inte skadan betonas. Preventionen har ju inte varit så populär som argument för skadeståndsregler i allmänhet, men på det här området tycks den få en renässans – inte bara vid diskriminering utan också annars.
Några särskilda frågor
Jag skall inte nu gå närmare in på andra särdrag som kan konstateras i diskrimineringslagstiftningen – det är över huvud taget ett främmande inslag i svensk skadeståndsrätt. I alla händelser bör det få konsekvenser för skadeståndsbedömningen över huvud taget, om man nu skall koncentrera sig på den skadegörande handlingen, alltså kränkningen, och inte ens kräver att en skada uppstått. Jag skall ta upp några av de frågor som kommer upp i sammanhanget.
Till en början verkar det som om orsaksproblemen får en annan karaktär, när det gäller kränkning. Normalt ställer man ju frågan om den skadegörande handlingen har orsakat skadan, men krävs ingen skada krävs inte heller något orsakssamband. Den ansvarige kan inte invända att den skadelidandes depression efter kränkningen hade annan orsak, t.ex. särskilda personliga problem; oavsett orsaken var till depressionen skall skadestånd ändå utgå för kränkningen.
Jag nämnde ju att propositionen var inne på ett adekvansresonemang – man skulle kunna beakta att den skadelidande tog speciellt illa vid sig av ett handlande, om det var förutsebart. Men om inget orsakssamband krävs så kan man undra om det fordras någon adekvans. Läget kan sannolikt beskrivas så, att det visserligen inte krävs någon skada men om ändå kränkningen fått särskilt allvarliga konsekvenser – den skadelidande har verkligen tagit illa vid sig – skall ersättningen höjas ytterligare. Då hänger reglerna någorlunda ihop.
Troligen får man se denna fråga på liknande sätt vid diskriminering, åtminstone direkt diskriminering. Jag undrar däremot om det vid indirekt diskriminering, t.ex. i studentfallet, skulle beaktats att en av studenterna bevisligen blev alldeles förtvivlad av att inte komma in på juristkursen.
I samband med uppkommer frågan hur man skall bedöma tredjemansskadavid kränkning.
Den nuvarande principen är ju att den tredje man som indirekt lider en förmögenhetsförlust genom att en annan blir skadad inte har något skadeståndskrav, men däremot kan han ofta begära skadestånd om han indirekt lider sak- eller personskada på grund av att någon annan skadas – ett exempel är att man kan få ersättning för chockskador på grund av någon annans dödsfall eller svåra skador. Domstolarna har visserligen varit försiktiga när det gällt att utveckla den principen utan lagstöd, men möjligheten finns (jfr bl.a. NJA 2006
s. 181). Hur är läget vid kränkning, om t.ex. föräldrar skulle få en chock av att deras barn kränks? Från början likställdes kränkning i SkL med personskada (se 1:3 i lagens ursprungliga lydelse); nu är lagtexten mera nyanserad, men det är ändå möjligt att tredje man i den här situationen skulle kunna få någon sorts ideell ersättning (närmast för sveda och värk, som ju anses vara en lämplig rubricering av skadeståndet i sådana sammanhang). Det är mera tveksamt om föräldrarna skulle få kränkningsersättning genom handlingar som inte riktats mot dem – de fick detta i det där färska rättsfallet när barnen läkarundersökts, men då gällde det tilllämpning av Europakonventionen och dess regel om skydd inte bara för privatliv utan också för familj. Vid kränkningar av små barn kan det visserligen vara föräldrarna som är medvetna om kränkningen och begär skadestånd (jfr fallet med den sovande fyraåringen), men det sker på barnets vägnar, och det är barnet som får skadeståndet. Det är osannolikt att föräldrarna skulle anses berättigade till kränkningsersättning enligt SkL.
När det gäller diskriminering får man nog vara ännu försiktigare med skadestånd till tredje man. Rimligen bör ersättning utgå bara till den som särbehandlats, inte till hans ledsna anhöriga – även om de påstår sig ha fått en chock genom särbehandlingen. Det viktiga skall ju också här vara den otillåtna handlingen, inte den skadelidandes reaktion.
Ifall det väsentliga är preventionen och inte den skadelidandes intresse, kan man undra hur reglerna om arbetsgivares och det allmännas ansvar – alltså enligt 3:1 och 3:2 SkL
– passar i sammanhanget. Arbetsgivaren ansvarar ju för anställdas vållande också i detta fall, när kränkningen sker i tjänsten, och den anställde svarar då personligen bara när det finns synnerliga skäl. Tanken är som bekant att det viktiga är att den skadelidande får ersättning – reparationshänsyn dominerar (jämte tanken på riskfördelning genom ansvarsförsäkring). Men vid kränkning finns det större anledning att lägga ansvaret på den anställde; begreppet ”i tjänsten” bör alltså tolkas restriktivt.12 Och 4:1 bör nog tillämpas strängt vid kränkning när preventionen är det viktiga. Vid diskriminering blir särskilda regler om arbetsgivaransvar tillämpliga, så problemet uppkommer inte där. Ofta är det bara arbetsgivaren själv som blir ansvarig. Arbetsdomstolen har nyss vägrat att tillämpa reglerna i 3:1 SkL om arbetsgivarens ansvar för anställdas kränkande handlingar analogt vid diskriminering (AD 2007 nr 45); men diskriminering behöver ju inte utgöra brott, som SkL fordrar.
Hur är det med jämkning för medvållande i dessa sammanhang? Om det inte finns någon skada kan det inte bli tal om något medvållande till någon skada. Men det gäller också när skada kan konstateras. Det står klart att 6:1 SkL inte tillämpas på kränkningsersättning. Provokation och liknande påverkar ersättningens storlek, men det sker inget medvållanderesonemang. Troligen får man se saken på samma vis vid diskriminering, i varje fall när det gäller ideellt skadestånd. Medvållande till diskriminering verkar dock över huvud taget som en opraktisk fråga.
Vi har ju en allmän regel i SkL om jämkning av oskäligt betungande skadestånd, i 6 kap. 2 §. Man kan jämka med beaktande också av den skadelidandes intresse, och skuldgraden spelar en roll. Bestämmelsen passar inte så bra vid kränkningsersättning – ofta är det inte oskäligt att den som gör sig skyldig till uppsåtliga kränkande gärningar får betala vad kränkningen är värd, men å andra sidan kan man knappast som annars åberopa den skadelidandes intresse – i varje fall om en skadelidande inte uppfattat eller förstått kränkningen. Då borde det vara möjligt att sätta ned det ersättningsbelopp som annars skulle utgå.
Vid diskriminering gäller specialregler också här. Ersättning kan nedsättas när det är skäligt, t.ex. om diskrimineringen skett under mera ursäktliga former – t.ex. på grund av feltolkning av en lagregel. (I NJA 2006 s. 683
– studentfallet – hjälpte tydligen inte någon sådan invändning.13 )
* * * Det börjar alltså hända en del inom skadeståndsrätten, som annars varit ett ganska lugnt område under åtskilliga år. Jag har här bara kunnat ge en antydan om de problem som kan tänkas komma upp när man på det här viset undan för undan utvidgar ansvaret för kränkning och diskriminering. Det är nya element som kommer in på rättsområdet. HD tycks än ha hållit fast vid traditionerna, än ha i någon mån påverkats av den entusiasm som man idag kan finna hos lagstiftare och tongivande jurister, när det gäller ideellt skadestånd. Som gammal skadeståndsjurist kan man förstås tycka att det bara är besvärligt när ens cirklar blir rubbade på detta sätt. Men det kan medges att om man bara kommer över sin första motvilja mot utvecklingen, ger den ger anledning till nya och ganska intressanta problem att analysera och diskutera.
Noter
1 Artikeln återger ett anförande vid ett symposium i samband med Försäkringjuridiska föreningens 75-årsjubileum 30 oktober 2007. Vissa av de berörda frågorna tar jag också upp i uppsatsen Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper i en vänbok till Axel Adlercreutz (utkommer i december 2007). – Sedan denna artikel skrivits har jag läst en ännu inte publicerad uppsats av Mårten Schultz, Kritik mot kränkningsbegreppet; vi har i stora delar liknande åsikter, fast han diskuterar frågorna grundligare och med större kritisk skärpa.
2 Prop. 2000/01:68 s. 49.
3 Prop. 2000/01:68 s. 66.
4 Prop. 2000/01:68 s. 51 f.
5 Se härom SOU 1992:84 s. 209 ff, jfr prop. 2000/01:68 s.48.
6 HD:s dom 6.7.2007, mål nr T 496-05.
7 Prop. 2000/01:68 s. 75.
8 HD:s dom 21.9.2007, mål nr T 672-06.
9 Ekonomisk förlust ersätts däremot bara enligt 2006 års skolansvarslag och viss arbetsrättslig lagstiftning om diskriminering mot anställda.
10 Se härom Bengtsson i SvJT 2006 s. 213 ff.
11 Förslaget var också ganska halvhjärtat – jag vet det, för jag skrev det själv. Egentligen hade jag sympatier för HD:s ståndpunkt.
12 Om det samtidigt vållats en personskada bör förstås bedömningen följa de allmänna principerna för sådana skador – man kan inte säga att visserligen skadan vållats i tjänsten men kränkningen faller utanför.
13 En motsvarande feltolkning av gällande rätt skulle sannolikt inte ha medfört ansvar för det allmänna enligt SkL; här krävs att felet skall ha varit uppenbart, se särskilt NJA 2003 s. 285.