Sambandsbevisning i mål om personskador – i särskild belysning av bedömandet av whiplashskador

251 NFT 3/1996 Allmänt om sambandsfrågor En kausalitetsfråga kan aldrig bedömas en- ligt en enhetlig mall utan är beroende av en mängd olika faktorer som ger olika situatio- ner sin egen prägel. Vad är då egentligen en kausalitetsfråga? Den består av i huvudsak tre delar: en kauserande faktor (som består antingen av en handling eller en underlåten- het att företa en handling), en effekt eller en Personskador har alltsedan skadeståndslagens infö- rande åtnjutit en i förhållande till andra skadetyper förmånlig ställning ur ersättningshänseende. Den största delen av ersättningen utgår idag ur socialförsäkringen, där någon bevisning om hur en skada uppkommit inte behöver föras. Skadeståndet för personskada har kom- mit att bli en restpost för först och främst ideell skada. Under senare år har det ekonomiska läget tvingat fram nedskärningar i välfärdssystemet. Därigenom har ett gap i ersättningen bildats och hur detta skall fyllas – med hjälp av privata försäkringsanordningar eller en ökad betydelse för skadeståndsrätten eller på något annat sätt – är svårt att säga. Troligt är dock att skade- ståndsrätten kommer att få en ökad betydelse i framtiden. av jur.kand. Mikael Trogisch1 Mikael Trogisch Sambandsbevisning i mål om personskador – i särskild belysning av bedömandet av whiplashskador Om skadeståndsrätten kommer att få denna ökade betydelse innebär detta också att vissa bevisfrågor blir intressanta, särskilt bevis- ningen om orsakssambandet. Det finns ett behov av att gå igenom vad som gäller i dessa frågor, för att utröna om dagens regler kan tillämpas även i framtiden. Jag skall här kort- fattat försöka precisera vad som gäller idag i dessa hänseenden samt även något diskutera rättsläget de lege ferenda. Det sagda skall illustreras av den bedömning som gjorts av whiplashskador i praxis. En whiplashskada är ett exempel på en skadetyp som innebär åtskilliga bevisproblem. 1 Artikeln är baserad på en examenuppsats med samma namn, som skrevs vårterminen 1996 vid Stockholms universitet. Handledare var jur.kand. Marie-Louise Larsson. Mikael Trogisch arbetar f.n. som notarie vid Huddinge Tingsrätt. 252 skada och slutligen, ett samband mellan fak- torn och effekten. Dessa tre delar är beroende av varandra i bevishänseende såtillvida att sannolikheten för sambandet är beroende av med vilken sannolikhet den kauserande fak- torn och den uppkomna skadan förelegat i det enskilda fallet. Det är här således fråga om ett slags kedjebevisning, där kedjan aldrig är starkare än dess svagaste länk. Bevisproblem angående olika sambandssituationer Eftersom skadeståndsansvaret inte kan kny- tas till ett enhetligt orsaksbegrepp blir även bevisproblemen av skiftande karaktär. Det kan röra sig om olika typer av samband som aktualiseras i både verkliga och hypotetiska förlopp. Här skall kortfattat gås igenom vad som gäller i de olika situationerna. Bevisproblem angående ett orsakssamband a) Det är ovisst om en faktor verkat i det verkliga händelseförloppet och lett fram till den verkliga skadan. Anders Agell1 hävdar att HD i ett par rätts- fall ( bland annat NJA 1957 s. 489 och 1959 s. 57) velat upprätthålla kravet på ett styrkt samband mellan skadan och den påstådda skadegörande handlingen. ”Det måste emel- lertid observeras att även påstående om culpa underkändes i samtliga fall. Avgörandena ger därför inget besked i frågan huruvida HD skulle vara villig att sänka beviskravet vid klar vårdslöshet.” b) Det kan också hävdas att en skada kunnat undvikas om skadegöraren handlat på ett an- nat sätt, enligt ett hypotetiskt händelseför- lopp. Ett typfall är en underlåtenhet att förta en skyddsåtgärd. I dessa fall kan svaranden fram- ställa en rad tänkbara invändningar. Han kan t.ex. påstå att han faktiskt följt skyddsföre- skriften. I detta fall föreligger heller inte någ- ra bevissvårigheter. Annorlunda förhåller det sig om svaranden visserligen medger att han inte följt föreskriften men invänder att skadan skulle ha uppkommit även om han följt den- samma. I detta fall måste alltså ett hypotetiskt förlopp bedömas och ett sänkt beviskrav kan vara motiverat. I bland annat NJA 1953 s. 144 verkar dom- stolarna ha resonerat så, att om det enligt en allmän erfarenhetssats måste betraktas som farligt att underlåta att företa en viss skydds- åtgärd, så ger denna erfarenhetssats stöd för att skyddsåtgärden även i det enskilda fallet skulle ha motverkat olyckan. Agell2 hävdar att bevisbördan för att skadan inte skulle ha inträffat enligt ett hypotetiskt händelseför- lopp torde ha lagts på den skadelidande sam- tidigt som beviskravet är uppfyllt enligt en ”grov sannolikhetsvärdering”. Till skillnad från de nyss nämnda fallen kan i en del situationer kunskaperna om vad som skulle kunna tänkas hända enligt ett hypote- tiskt förlopp vara begränsade. Vi har då inte tillgång till någon allmän erfarenhetssats. Framför allt gäller detta frågor där juridiken i stor utsträckning är hänvisad till medicinska bedömningar och där läkarkåren står splittrad eller undrande till valet av en speciell behand- lingsmetod. Agell3 menar att HD i dessa fall ställt upp ”ett högt krav på sannolikhet för att en behandlingsåtgärd i det hypotetiska för- loppet skulle ha förebyggt skada” och t.ex. rättsfallet NJA 1952 s. 270 förefaller upprätt- hålla kravet på ett styrkt kausalitetssamband, men att man dock i praktiken nöjer sig med ”klar sannolikhetsövervikt”. c) En annan situation är den då bevisproble- met gäller att avgöra vilken av två tänkbara skadeorsaker som orsakat en skada i det fak- tiska händelseförloppet. Man brukar tala om alternativa händelseförlopp. I NJA 1977 s. 176 (dödsfall vid trafik- olycka), 1981 s. 622 (sakskada på fiskar i fiskodling) och 1982 s. 421 (skador vid rönt- 253 genundersökning) har beviskravet formule- rats så, att det skulle krävas en klar sanno- likhetsövervikt för kärandens påstående för att denne skall ha ansetts presterat tillräcklig bevisning. I mål om försäkringsersättning har HD i NJA 1984 s. 501 I och II formulerat beviskravet så att försäkringstagaren ”skall anses ha fullgjort sin bevisskyldighet, om det vid en helhetsbedömning av samtliga om- ständigheter framstår som mera antagligt att försäkringsfall föreligger än att så inte är fallet.”4 Konkurrerande skadeorsaker En svarande kan mot kärandens påstående invända att en skada ändå skulle ha uppkom- mit även om den skadegörande handlingen inte hade utförts (t.ex. genom en sjukdom). De båda skadeorsakerna kan i så fall sägas vara konkurrerande eller självständigt ver- kande i förhållande till varandra. I detta fall är det fråga om en situation där båda orsakerna verkat i det faktiska förloppet och vi behöver inte gå in på något hypotetiskt förlopp. När vi talar om konkurrerande skadeorsa- ker får vi enligt Jan Hellner5 skilja mellan två situationer: dels den då båda faktorerna är förenade med vållande eller på annat sätt är ansvarsbärande och dels den då endast den ena orsaken kan sägas vara av denna karaktär, medan den andra är kasuell (t.ex. en sjukdom beroende på den skadelidandes egna anlag eller en utifrån kommande olyckshändelse). I den förra situationen skulle båda skadegöra- rna bli ansvariga, men i ett fall där den ena händelsen är kasuell är läget däremot mera osäkert. Enligt bland annat Agell6 kan ansvar inte åläggas i denna situation eftersom den ansvarsbärande faktorn inte varit en nödvän- dig betingelse för skadan. Det förefaller dock underligt att en skadegörare skulle gå fri i detta fall, då han skulle åläggas ansvar om det fanns en annan ansvarig skadegörare. Om vi tänker oss en situation där det är ovisst om en skada eller en sjukdom utbrutit på grund av ett skadefall eller den skadelidan- des egna anlag är enligt Agell7 huvudsakli- gen två frågor av intresse, ”nämligen dels i vad mån det inträffade skadefallet verkligen i det reala skeendet medverkat till den efterföl- jande sjukdomen, dels i vad mån de sjukliga anlagen i sig varit tillräckliga (i det verkliga och/eller hypotetiska förloppet) för att fram- kalla sjukdomen oberoende av olycksfallet. Hela situationen ses i så fall som en fråga om var för sig tillräckliga, konkurrerande skade- orsaker”. Besvaras båda dessa frågor jakan- de, skulle enligt Agell något ansvar inte kun- na åläggas den skadegörande medan enligt en annan uppfattning, den skadegörande och de sjukliga anlagen skulle göras solidariskt an- svariga, vilket torde innebära att skadestån- det jämkas. I NJA 1992 s. 740 I och II (som båda aktualiserade konkurrerande skadeorsaker i samband med misshandel) har HD formulerat beviskravet så att det skall vara övervägande sannolikt att de aktuella besvären utlösts av den skadegörande handligen, medan det vad gäller den skadelidandes egna anlag, ett krav på ett styrkt samband upprätthållits i målen. Bevisproblem angående uppdel- bara och icke uppdelbara skador Om svarandens invändning mot kärandens påstående istället för att gälla två konkurre- rande orsaker utgår från att de båda orsakerna föreligger komplementärt eller i samverkan åstadkommer ett resultat gäller följande: En situation såsom denna anses inte fria från ansvar enligt svensk rätt. Om t.ex. två perso- ner gemensamt i samverkan misshandlar en tredje person blir båda ansvariga för hela skadan och hänsyn till t.ex. graden av vållan- de tas först vid en eventuell regressfördelning mellan de båda skadegörarna. Om en av dessa betingelser skulle vara kasuell eller utgöras av den skadelidandes egna känslighet inne- bär inte detta att skadegörarens ansvar redu- ceras utan han blir ansvarig för hela den 254 uppkomna skadan. Annorlunda förhåller det sig dock om skadan går att dela upp i flera klart avgränsade delar. Varje skadegörare blir då ansvarig endast för sin skada. Problemet är att fastställa om en totalskada eller en av flera delskador orsakats av den ansvarsbärande betingelsen som verkat i det faktiska händelseförloppet. Den skadelidan- de har bevisbördan för den skada den påståd- da skadegörande handlingen orsakat och där- med även för skadans omfattning. Enligt Agell8 kan dock inte beviskravet ställas allt- för högt, eftersom denna typ av fall liknar de då HD sänkt beviskravet vid t.ex. alternativa händelseförlopp där det klarlagts att den ska- delidande utsatts för skadlig påverkan. ”Såvi- da det inte finns särskild anledning antaga, att någon [annan faktor] verkat i det reala skeen- det och orsakat en del av skadan, bör det normalt presumeras, att hela skadan orsakats av [den ansvarsbärande faktorn] som visats verka i det reala skeendet.” Om det framstår som möjligt att en annan faktor medverkat i det faktiska händelseför- loppet och därigenom framkallat en skada, eller en del av en skada, så försvagas dock den ovanstående presumtionen. För att denna and- ra faktor, om den är ansvarsbärande, skall medföra skadeståndsskyldighet måste det vi- sas att den verkat i det faktiska händelseför- loppet. Oavsett om denna faktor är ansvars- bärande eller kasuell, så skall om en sådan medverkan visas, en skönsmässig fördelning av totalskadan göras mellan de båda orsakerna. Sammanfattning När bevisproblemet rör en faktors medverkan i ett faktiskt händelseförlopp, uppstår i regel inte några svårigheter med avseende på be- visningen för den skadelidande och beviskra- vet på ett styrkt samband upprätthålls också. Så fort ett hypotetiskt förlopp kommer in i bilden, kan dock bevissvårigheterna vara be- tydande, och ett sänkt beviskrav är därför motiverat. Samma sak kan sägas gälla vid alternativa och konkurrerande skadeorsaker t.ex. där inverkan av en annan faktor, som den skadelidandes egna känslighet, är oviss och svårbedömbar. I dessa fall har också ett sänkt beviskrav tillämpats av HD, men kravet har formulerats något olika för de olika typfallen. Vad gäller alternativa händelseförlopp har detta beskrivits som ett krav på ”klar sanno- likhetsövervikt” och vid t.ex. konkurrerande skadeorsaker skall en faktors inverkan vara ”övervägande sannolik”. De olika formuleringarna för de aktuella sambanden kan lätt leda till slutsatsen att också beviskraven varierar för dessa. Det är dock min mening att det endast är fråga om ett krav. Olika bevisproblem kräver olika for- muleringar av beviskravet. Det kan också pekas på den orimlighet som ligger i att svar- anden skulle kunna styra den styrka på bevis- ningen som käranden måste framlägga, ge- nom att mot kärandens påstående framställa olika invändningar. Enligt min mening är det således idag endast fråga om sammanlagt två olika beviskrav vad gäller orsakssamband: styrkt och ett sänkt beviskrav (som kan for- muleras på olika sätt). Bedömningen av whiplashskador Inledning Något av det hittills sagda skall försöka ex- emplifieras med hjälp av den bedömning som gjorts av whiplashskador i praxis. Whiplash- skador tillhör en av de skador där läkarveten- skapen inte är enig och därför ingen allmän erfarenhetssats är tillämplig. Vad är en whiplashskada? Whiplashskador tillhör gruppen ryggskador. En ryggpatient är i allmänhet sjukskriven ca 30 dagar och ca 80 % av den svenska befolk- ningen har någon gång under en längre period haft ryggbesvär. Generellt sett är förekom- sten av ryggbesvär lika vanlig hos män som 255 hos kvinnor och inte koncentrerad till någon speciell yrkesgrupp. Vid den smärtanalys som görs vid undersökningar av patienter med dessa besvär fästes avseende främst vid tid- punkten för smärtans insättande, karaktären av insättandet, smärtans intensitet och det tidsmässiga förloppet. Definitionen av vad som menas med ter- men whiplash är idag inte enhetlig. Termen kan användas för att beteckna själva ska- demekanismen, dvs. det sätt skadan uppkom- mit på, men när man talar om whiplash kan man också syfta på själva skadan i sig själv eller den konstellation av symptom som pa- tienten uppvisar. Att termen är så vag och vidsträckt är förstås mycket förvirrande. The Quebec Task Force, som genomfört en större studie av personer som varit inblandade i trafikolyckor med whiplashtrauma, har före- slagit en begreppsbestämning som innebär att termen whiplash betecknar själva ska- demekanismen medan begreppet whiplash- skada betecknar den skada som eventuellt uppstår på skelett och/eller mjukdelar till följd av en olycka. De kliniska manifestatio- ner, dvs symptom, som kan uppkomma i samband med olyckan kallar man Whiplash- Associated-Disorders (WAD). Det helt övervägande antalet whiplashska- dor som har studerats härrör från kollisioner mellan motorfordon, men besvär kan även uppkomma i samband med sportaktiviteter. Generellt kan sägas att whiplash, dvs. skade- mekanismen, är en acceleration-deceleration- mekanism för energiöverföring till halsryg- gen. Med detta menas den rörelse huvudet företar då det först sätts i rörelse (acceleratio- nen) och sedan bromsas upp (decelerationen) av bland annat musklerna och ledbanden i halsen. Vid t.ex. en kollision då en bil kör på en annan bil bakifrån, åker den skadelidandes huvud först bakåt och sedan framåt. Denna rörelse beror på huvudets stora tyngd i förhål- lande till halsryggens muskler och ligament- apparat, och orsakar de skador vi här talar. I halsen finns en mängd olika strukturer som kan skadas vid t.ex. en kollision mellan två bilar. Dels kan själva skelettet skadas och dels de mjukdelar som återfinns i halsryggen. En annan tänkbar skada är den som uppkommer av hjärnans rörelse inne i kraniet vid kollisi- onen. Hjärnan, som flyter i en vätska i kraniet, har ytterst lite utrymme att röra sig på och vid en kollision är det möjligt att den stöter emot det hårda benet i skallen. De symptom som uppkommer till följd av ett whiplashtrauma varierar för olika perso- ner. Vanliga symptom är dock nacksmärtor, huvudvärk, domningar i armarna, kraftlös- het, svalgrubbningar, synförändringar m.m. Symptomen uppkommer i allmänhet inom en vecka. Skulle symptomen uppkomma en tid därefter är det stor risk att de inte har med den aktuella trafikolyckan att göra. I de allra flesta fallen (mer än 95 %) är skadan läkt och symptomen försvunna efter fyra till sex veck- or. De patienter som har symptom efter mer än sex månader brukar sägas lida av kronisk whiplash. Dessa kroniska besvär föregås ofta av en längre eller kortare besvärsfri period. Eftersom dessa personer utgör en minoritet av det sammanlagda antalet fall är det viktigt att konstatera att det övervägande flertalet skadelidande faktiskt blir fria från sina be- svär. Whiplashskadan kan för dem betraktas som en godartad skada. Det stora problemet vad gäller bedömningen av whiplashskador är att överhuvudtaget upp- täcka något organiskt underlag för skada. Det kan vara så att i den varierande symptombild framför allt de patienter som lider av s.k. kronisk whiplash uppvisar, psykiska kompo- nenter kan var olika framträdande. Vid de olika undersökningar som görs av patienter är det vanligt att dels inga fynd kan göras hos de patienter som klagar på besvär, dels att ett stort antal fynd kan göras hos patienter som inte lider av sådana besvär9 Smärtupplevelser är alltså i hög grad en subjek- tiv förnimmelse och smärta har i många fall 256 inte någon medicinskt påvisbar orsak. Under- sökningsmetoderna är inte heller felfria. På grund av att de undersökningar som gjorts för att finna en organförändring som skulle kunna påvisa en whiplashskada i de flesta fall varit fruktlösa, står läkarkåren splitt- rad i sin uppfattning om orsaken till symp- tomen vid framför allt kronisk whiplash. Svå- righeten att kunna relatera besvären till den aktuella trafikolyckan är uppenbar, samtidigt som risken för att symptomen har andra, ofta psykiska orsaker är stor. Inte heller andra skadeorsaker kan uteslutas i många fall. Detta gör bedömningen av sambandet mellan olyck- an och symptomen särskilt svårbevisbar i dessa fall. Bedömningen i praxis I min uppsats gås flera fall från trafikskade- nämnden, tingsrätt och hovrätt igenom och analyseras10. Dessa fall aktualiserar alla pro- blem med alternativa skadeorsaker. En sam- manställning av dessa olika fall ger vid handen att det beviskrav som ställts upp, är ett krav på en klar sannolikhetsövervikt för kärandens påstående. I och med detta har också bevis- bördan för sambandet mellan de aktuella be- svären och skadetillfället lagts på den skade- lidande. Sambandsbedömningen vad gäller whiplashskador ansluter alltså till den be- dömning som görs vid personskador i all- mänhet. Vidare gäller vid den särskilda bedömning- en för whiplashskador, att besvär måste visas även i ett initialt skede, för att ett samband skall godtas även vad gäller senare besvär. En ovanligt lång besvärsfri period kan också försvåra för den skadelidande att få sitt påstå- ende om samband godkänt av läkare och domstolar. Att den skadelidande haft besvär under olika tidsperioder efter olyckan, måste styrkas av denne och i detta fall gäller således inte någon bevislättnad. Det är därför av yt- tersta vikt att medicinsk dokumentation före- ligger om besvären. Den skadelidandes egna uppgifter räcker oftast inte för att beviskravet skall anses uppfyllt (om inte den skadelidan- de gör ett mycket trovärdigt intryck). Att den skadelidande haft ett arbete som utgjort en särskild risk för belastning på olika delar av rörelseapparaten, kan också innebära att ett samband inte accepteras. Däremot är inte den skadelidandes särskilda känslighet någon grund för att inte godkänna ett samband mel- lan olycka och besvär. I övrigt tycks olika meningar föreligga mellan olika läkare, bland annat vilka sorters besvär som är typiska för en whiplashskada och om skillnaden mellan besvär orsakade av trauman och olika former av belastningsska- dor. I stort sett samma läkare förekommer i de olika fallen och ärendena och dessa uppvisar en varierande benägenhet att godkänna sam- band vid whiplashskador. Detta är givetvis självklart, men detta faktum innebär att en erfaren jurist alltid kan leta upp en sakkunnig som främjar just hans klients syn på sambands- frågan. För att få en så materiellt ”riktig” dom som möjligt, spelar därför trovärdighets- bedömningen av de olika läkarna och deras utsagor en mycket viktig roll. Domstolarna i de aktuella fallen tycks, vid denna bedöm- ning, fästa särskilt avseende dels vid en läkares meriter, hans titlar m.m, samt vilket underlag han använder som grund för sitt uttalande. Framför allt de behandlande läkarna har an- setts trovärdiga, samt när en läkares slutsats bygger på vetenskapligt bevisade fakta. En väl fungerande kommunikation mellan läkare och jurister är således av fundamental betydelse i detta slags mål, eftersom den juridiska bedömningen i så stor utsträckning är beroende av den medicinska. Problemen och framtiden Utvecklingen och skadeståndets betydelse Personskadorna åtnjöt redan vid tidpunkten för skadeståndslagens införande en särskilt 257 förmånlig ställning ur ersättningshänseende. Trots införandet av den nya lagen framställ- des i dess proposition11 vissa tvivel om ska- deståndets förmåga att ersätta dessa skador. Man ville skapa ett ersättningssystem byggt på ”social rättvisa och trygghet och som sam- tidigt leder till det mest rationella utnyttjan- det av samhällets och enskildas resurser.”12 Skadeståndsrätten ansågs inte lämplig för detta syfte och både ansvar byggt på culpa och det objektiva ansvaret kritiserades i propositio- nen. Man ville istället bygga upp ett ersätt- ningssystem på grundval av försäkringar, och menade att ju mer dessa försäkringsanord- ningar byggdes ut, desto mindre betydelse skulle skadeståndsrätten få. Skadeståndets roll skulle vara underkastad försäkringens. Den diskussion som förs i propositionen rör ett ämne som av bland annat Hellner13 har betecknats som ”the bathtube argument”. Varför skall t.ex. någon som halkar i sitt badkar ha mindre rätt till ersättning än den som skadas genom en kollision mellan två bilar? Utgår man, liksom i propositionen, ifrån att så många personskador som möjligt skall ersättas, kan det vara svårt att acceptera denna skillnad mellan olika typer av skador. Eftersom skadeståndsrätten bygger på princi- pen om full ersättning, dvs att hela den ska- delidandes förlust skall ersättas, kan av ekono- miska hänsyn alla inte få ersättning för sina förluster och vissa skador måste därför prio- riteras. Det är mot denna bakgrund vi måste se de stora försäkringssystem som vuxit fram, hu- vudsakligen efter skadeståndslagens tillkomst. Skadeståndet för personskada har kommit att bli en restpost för först och främst ideell skada. Under de senaste åren har det ekono- miska läget tvingat fram nedskärningar i det sociala välfärdssystemet och därigenom läm- nat ett gap i ersättningssystemet. Samtidigt har personskadornas priviligerade ställning upprätthållits. Som det ser ut idag går utveck- lingen mot att fler och fler skador av bland annat psykisk natur kommer att vara ersätt- ningsgilla14. Hur den faktiska utvecklingen kommer att gestalta sig, samt skadeståndets roll i denna, skall bli intressant att följa. Bevisning om och beviskrav för orsakssam- band är här av särskilt intresse eftersom något orsakssamband inte behöver visas för att er- sättning skall utgå ur den allmänna försäk- ringen. Rättsskipning genom nämnder eller domstolar? Vid bestämmandet av beviskravet för kausal- samband i mål om personskada är det av vikt att konstatera vem som skall formulera detta krav, en domstol eller en nämnd. Inom per- sonskaderätten dominerar den utomrättsliga skaderegleringen och avsaknaden av vägle- dande och auktoritativa domstolsavgöranden är stor. Istället är det nämnderna som genom sina ställningstaganden i olika tillämpnings- och tolkningsfrågor kommit att, i mångt och mycket, styra rättsutvecklingen. Kritik kan riktas mot denna utveckling. En nämnds avgörande kan t.ex. inte i traditionell mening överklagas samtidigt som den inte heller är föremål för den offentliga insyn som präglar t.ex. en domstolsförhandling. Nämnd- yttrandena är inte heller på samma sätt som en domstols dom tillgängliga för allmänheten15 och ett förfarande i en nämnd vilar inte, till skillnad från förfarandet i en domstol, på den kontradiktoriska principen. Den konflikt- lösande funktion en nämnd har leder dock till en minskad arbetsbörda för domstolarna och detta innebär i sin tur minskade kostnader för samhället16. Samtidigt besitter en nämnd en sakkunskap inom sitt verksamhetsområde som kan vara svår att ersätta vid en ordning där mål om personskada endast prövas i allmän domstol. Mot bakgrund av skadeståndets ökade be- tydelse, som diskuterades i det förra avsnittet, är det viktigt att vi får prejudikat i principiellt viktiga frågor. I detta hänseende åtnjuter HD:s 258 prejudicerande verksamhet en högre auktori- tet än ett nämndyttrande. En mer framträdande roll för de allmänna domstolarna vad gäller den rättsskapande verksamheten är därför önskvärd. Samtidigt är ett domstolsförfaran- de dyrt i förhållande till handläggningen i en nämnd och principiellt viktiga ärenden förs därför kanske inte upp till en allmän domstol. Olika sätt för att underlätta i kostnadshänse- ende att föra upp dessa mål till allmän dom- stol har diskuterats. Till exempel har i SOU 1986:117 föreslagits en motsvarande möjlig- het som den i RB 56 kap 15§, som ger en tingsrätt möjlighet att hänskjuta en prejudikat- fråga direkt till HD (den s.k. ”hissen”) även för rådgivande nämnder. Relationen läkare - jurist För att kunna diskutera hur högt beviskravet bör vara i mål om personskador är det också viktigt att beakta hur samarbetet mellan läka- re och jurister fungerar i praktiken. Särskilt vad gäller svårbevisbara skador, t.ex. whip- lashskador, är det av betydelse att kommuni- kationen mellan de båda yrkesgrupperna verk- ligen fungerar för att det föreliggande bevis- materialet skall kunna värderas på ett så kor- rekt sätt som möjligt. En läkares uppgifter är dels att ställa en diagnos och hitta ett orsakssamband mellan olyckan och den uppkomna skadan, dels att behandla patienten. Dessa uppgifter kan kom- ma i konflikt med varandra. En uppgift om att en patient lider av en viss allvarlig skada kan påverka dennes prognos i negativ riktning. När en läkare tar ställning till ett försäkrings- ärende genom att komma med ett försäk- ringsavgörande, som säger att patienten är arbetsoförmögen, kan detta för patienten ibland bli en självuppfyllande profetia som motverkar dennes tillfrisknande. Ett avslag av en begäran om försäkringsersättning kan å andra sidan också göra den skadelidande bit- ter. Allt detta måste en läkare ta hänsyn till. Medan juristen arbetar i en statisk situation, där frågan om ersättning skall bedömas vid en viss tidpunkt, är läkarens arbetssituation av en mer dynamisk karaktär, där hänsyn måste tas till den fortsatta behandlingen av patien- ten. Kännedom om detta behövs för att juris- ten skall förstå läkarens arbetssituation. Till grund för den juridiska bedömningen av orsakssambandet ligger ofta ett eller flera, läkarutlåtanden. Den som läser ett sådant utlåtande måste kunna särskilja vilken del av detsamma som utgör patientens egna subjek- tiva redogörelse för vad som hänt och vad som är objektivt registrerat av läkaren. Dessa två delar av intyget har ju helt olika bevisvär- de. Ett intyg måste därför givetvis vara utfor- mat så att juristen kan förstå vilken del som innehåller vad och vad läkaren menar. Kun- skap hos läkaren om vad en jurist anser vara viktigt för den juridiska bevisningen är därför en fördel. Många läkare tycker att jurister i många fall kan ställa frågor som är svåra att svara på ur medicinsk synvinkel. Det kan röra sig om frågor om ett visst samband föreligger eller om dess sannolikhet. Det kan vara så att juristerna, liksom läkarna, har en viss ovana att ibland uttrycka sig på sitt eget fikonspråk och det är därför av vikt att även juristerna talar och uttrycker sig på ett sätt som kan förstås utanför det egna skrået. Juristen är en lekman på medicinens områ- de och hjälp av sakkunniga experter är nöd- vändig, men det är ytterst han själv som skall bestämma om det föreligger ett sådant fall som ersättningsreglerna kräver. I Stockholms tingsrätts avgörande från 1988-10-0518 me- nade domstolen att de hade att avgöra kausa- liteten utifrån en juridisk bedömning. ”Här- vid är det givetvis inte möjligt för tingsrätten med sin i sammanhanget obefintliga kompe- tens att avgöra, vilken av dessa diametralt motsatta ståndpunkter, som de i målet aktuel- la läkarna givet uttryck för, som har mest fog för sig”19. Mot denna bakgrund fann tingsrät- ten att käranden inte lyckats förebringa till- 259 räcklig bevisning och käromålet ogillades därför. Detta uttalande kan uppfattas på två sätt: Antingen kan det ha varit så att tingsrätten noggrant värderat de olika läkarnas stånd- punkter, men funnit att de olika meningarna har lika mycket fog för sig. Det skulle således föreligga 50 % sannolikhet för den ena me- ningen och 50 % för den andra. Att käromålet då ogillas är naturligt, eftersom bevisbördan lagts på den skadelidande och denne inte förebringat tillräcklig bevisning för att bevis- kravet skulle anses uppfyllt. En annan möj- lighet är att tingsrätten endast konstaterat att den har en bristande medicinsk kompetens och därför inte kan ta ställning till frågan. Om det senare var fallet här, måste jag kraftigt protestera mot målets utgång. I mål där sak- kunnigbevisning förekommer har en domstol alltid bristande fackkunskap, men måste ändå alltid ta ställning och göra en trovärdighets- bedömning av de olika sakkunniga, som utta- lat olika meningar, i målet. En domare måste alltid värdera den föreliggande bevisningen och konstatera om denna är tillräcklig för att käromålet skall kunna bifallas. Han har inte möjligheten att undandra sig fattandet av ett beslut med förevändningen att han saknar tillräcklig kompetens för att avgöra frågan. Avslutande synpunkter Idag gäller kravet på en klar sannolikhets- övervikt, vid bevisningen om orsakssamband vid alternativa händelseförlopp, generellt för alla sorters skador (person-, sak- och ren förmögenhetsskada). Dufwa20 ifrågasätter om inte kravet på en klar sannolikhetsövervikt, som uppställdes i bland annat NJA 1982 s. 421, innebär en skärpning i förhållande till äldre rätt och att de skadelidandes rätt till skadestånd i detta mål var ”illusorisk”. ”Ing- enting kan vara svårare att motbevisa än före- komsten av en okänd faktor”” Om den sär- skilda synen på personskador skall upprätt- hållas är frågan om inte ett differentierat krav borde gälla för olika sorters skador. För per- sonskadornas del skulle i så fall ett lägre krav än dagens vara aktuellt. Hur skulle ett sådant krav formuleras? Borde den s.k. övervikts- principen tillämpas? I detta sammanhang måste vi också hålla i minnet vad en kausalitetsfråga verkligen är. En sådan består, som nämnts, av tre delar: en kauserande faktor, en effekt och ett samband mellan dessa. Den fråga som här diskuterats är sambandsfrågan. Vid en diskussion om hur högt beviskrav som skall gälla vid bevisning- en av ett samband, måste dock de övriga delarna tas med i bedömningen. Vad gäller whiplashskadornas bedömning ligger ett stort bevisproblem i att den skadelidande måste visa att besvär förelegat i ett initialt skede efter olyckan. I detta fall gäller inte någon bevislättnad. Om den skadelidande inte kan visa att sådana besvär föreligger, spelar be- vislättnaden i sambandsfrågan ingen roll. Vid bedömningen av andra sorters personskador kan andra bevisproblem uppstå, ofta beroen- de på hur mycket man vet om en skadetyp rent medicinskt. Att ange ett generellt beviskrav för alla sorters personskador kan därför te sig betänkligt och en genomgång av samtliga tre delar av kausalitetsfrågan bör ske vid bedöm- ningen av varje skadetyp. I vissa fall kan en bevislättnad vid t.ex. bevisningen om effek- ten vara motiverad (t.ex. för whiplashska- dorna). Whiplashskadorna visar också hur viktigt det är att kommunikationen mellan läkare och jurister fungerar på ett tillfredsstäl- lande sätt för att det sänkta beviskravet skall få någon effekt i praktiken. Vid bestämmandet av beviskravet måste också hänsyn till transaktionskostnaderna tas. Ett förfarande som är så billigt som möjligt för den skadelidande och samhället är önsk- värt. Samtidigt måste nödvändiga prejudikat på området skapas av HD. Vi måste också ha i åtanke att skadeståndsrätten inte kan ersätta socialförsäkringens roll i det avseendet, att 260 alla personskador betraktas som likvärdiga ur ersättningssynpunkt. En utveckling av skade- ståndsrätten innebär oundvikligen att vissa personskador prioriteras framför andra och hänsyn till detta måste också tas vid formule- randet av beviskraven. Strävan är, om propo- sitionens målsättning skall följas, att ett så rättvist resultat som möjligt, i socialt hänse- ende, skall uppnås vid bedömningen av dessa frågor. Noter 1 Orsaksrekvisit och beviskrav i skadeståndsrätten ur Festskrift till Per-Olof Ekelöf, Stockholm 1972. 2 aa sid 12. 3 aa sid 14 4 sid 506. 5 Skadeståndsrätt, femte upplagan, Stockholm 1995, sid 216. 6 aa sid. 7 aa sid 23. 8 aa sid 36. 9 Vad gäller t.ex. värdet av röntgenundersökning- ar vid ryggbesvär har man funnit att positiva fynd, dvs de fall då man funnit någon medicinsk orsak till besvären, gjordes i 60 % av alla de fall där personer som klagade på besvär röntgades. Vid röntgenundersökningar av en kontrollgrupp patienter som inte klagade på sådana besvär gjordes liknande fynd i 50 % av fallen. 10 Se Trafikskadenämndens yttranden i anledning av Falu tingsrätts hemställan i mål T 186/1994, Stockholms tingrätts hemställan i mål T 2-1744/ 94 och Stockholms tingsrätts hemställan i mål T4-245-95 och Stockholms tingsrätts domar 1987-03-20, DT 46, T 8-302-84, 1988-10-05, DT 853, T 3-1409-83, 1994-09-12, DT 809, T 2- 1218-91 samt Svea hovrätts domar 1989-02-17, DT 3, T 391/87, 1989-10-26, DT 80, T1116/88, 1996-01-12, DT 2, T 1550/94. 11 1972:5 om ny skadeståndslag. 12 sid 83 i propositionen. 13 aa sid 51. 14 se t.ex. NJA 1993 s. 41 I och II. 15 En förbättring i sistnämnda hänseende har dock skett genom den sedan någon tid utkomna sam- lingen ”Rättsfall Försäkring och Skadestånd” som utges av Försäkringsbranschens Serviceak- tiebolag. 16 se SOU 1995:33, sid 418. 17 sid 424. 18 DT 853, T 3 -1409-83. 19 sid 6 f. 20 Flera skadeståndsskyldiga band I, Stockholm 1993, nr 2662 sid 1046 f.