Miljöskada och försäkring

Hantering av miljöskada, omfattande både prevention och reparation, är en naturlig del av den hållbara utvecklingen. Kan privata försäkringslösningar utgöra en lämplig metod för att förverkliga målsättningen¹ hållbar utveckling? I artikeln diskute­ras frågan dels utifrån gällande lagstiftning och det rådande antropocentriska miljöetiska perspektivet, dels utifrån ett etiskt perspektiv där naturen som sådan tilldelas ett egenvärde, dvs ett värde oavsett människans subjektiva bedömning.^2,3

1. Inledning

Både Miljöansvarsutredningen, SOU 2007:21⁴, och Klimat- och sårbarhetsutred­ningen, SOU 2007:60⁵, angriper behovet av att arbeta för att möta de stora klimatföränd­ringar som jorden står inför och de verksam­heter och skador som åtminstone till del är orsak till dessa förändringar. Klimat- och sår­barhetsutredningens uppdrag var att ”kart­lägga det svenska samhällets sårbarhet för globala klimatförändringar och regionala och lokala konsekvenserna av dessa förändringar samt bedöma kostnader för skador klimatför­ändringarna kan ge upphov till.” Miljöan­svarsutredningens uppdrag var att utreda möjligheter för svensk implementering av miljöansvarsdirektivet 2004/35/EG⁶ (nedan miljöansvarsdirektivet) omfattande preventiva och reparativa insatser hänförliga till miljö­skada. Miljöansvarsdirektivet tillkom till följd av miljöskadeproblematiken inom EU och som en del av hanteringen av densamma. Syftet med miljöansvarsdirektivet är ”att fast­ställa en ram för miljöansvar enligt principen om att förorenaren skall betala, för att före­bygga och avhjälpa miljöskador.”⁷ För Sve­riges vidkommande har miljöansvarsdirek­tivet delvis implementerats genom ändringar i miljöbalken. Regeringens förslag återfinns i proposition 2006/07:95 Ett utvidgat miljö­ansvar. Propositionen är delad och ersätt­ningsfrågor omfattas endast i mycket begrän­sad utsträckning av den delproposition som lagts fram.

Miljöansvarsdirektivet kan sägas vara ett medel för att agera för att minska riskerna för bl a klimatförändringar. En gemensam näm­nare för utredningarna är att de som utgångs­punkt fokuserar på preventiva insatser för att möta en förändrad miljösituation och en för­ändrad eller möjligen uppvaknande syn på mänskliga aktiviteter och dessas påverkan på vår miljö. I båda utredningarna diskuteras behovet av fungerande finansieringsformer vid miljöskada, statlig inblandning i dessa och försäkring som ett sätt att hantera finansie­ringsbehovet. Till detta bör läggas att Klimat­och sårbarhetsutredningens slutsatser torde ge vid handen att de skadetyper miljöansvars­direktivet avser att hantera kan bli mer svårbe­dömda till följd av förändrade grundförhål­landen och till följd av samverkande miljö­påverkande faktorer. Jag kommer i det följan­de inte att diskutera Klimat- och sårbarhetsut­redningen vidare, men diskussionen kring för­säkringslösningar är hänförlig till utredning­ens slutsatser om anpassning till ett nytt kli­mat och därtill kopplade försäkringsbehov.

Miljöansvarsutredningen diskuterar endast ersättningsfrågor kopplade till miljöskade­och saneringsförsäkringarna, dvs endast skador till följd av miljöfarlig verksamhet. Grundtanken som förmedlas i utredningen kan emellertid diskuteras utifrån ett generellt försäkringsperspektiv omfattande miljöskada per se.

Miljöansvarsdirektivet är det första som specifikt baserats på Polluter Pays Principle (PPP) och miljöansvarsdirektivets tillkomst får ses som ett ställningstagande inom EU, liksom ett avstamp för vidare utveckling av den gemensamma miljöpolitiken för att nå hållbar utveckling.

2. Hållbar utveckling i svensk lagstiftning

I Regeringsformen 1 kap 2 § stadgas att ”Det allmänna skall främja en hållbar utveckling som leder till en god miljö för nuvarande och kommande generationer.” Hållbar utveckling är även målsättningen för den svenska miljö­lagstiftningen, vilket framgår av 1 kap 1 § miljöbalken: ”Bestämmelserna i denna balk syftar till att främja en hållbar utveckling som innebär att nuvarande och kommande genera­tioner tillförsäkras en hälsosam och god miljö. En sådan utveckling bygger på insikten att naturen har ett skyddsvärde och att männis­kans rätt att förändra och bruka naturen är förenad med ett ansvar för att förvalta naturen väl.” Trots naturens lagstadgade skyddsvärde omfattar hållbar utveckling överväganden som inte endast kan anses miljöfrämjande, efter­som begreppet i sig omfattar fyra huvudområ­den: ekologisk hållbarhet, ekonomisk håll­barhet, social hållbarhet och kulturell hållbar­het. Dessa fyra områden skall med lika stor vikt balanseras mot varandra, vilket bl a inne­bär att all hantering av miljöskada och alla insatser för att främja en god miljö även om­fattar ekonomiska överväganden.

Det är av betydelse att lyfta fram att miljö­balkens alla regler skall ses i ljuset av 1 kap 1 § i samma balk.⁸ Lagrummet visar att den svens­ka miljölagstiftningen förvisso syftar till att skydda naturen men även att det etiska pres­pektivet som råder är antropocentriskt och att naturen således är att anse som ett medel för människan som ensam är målet. I varken Klimat- och sårbarhetsutredningen eller Miljö­ansvarsutredningen kommenteras andra etis­ka perspektiv än det antropocentriska. Utred­ningarna omfattar inte heller några förslag i riktning mot att införa ett egenvärde för natu­ren. De preventiva insatserna som utredning­arna diskuterar skall således ses utifrån ett uteslutande antropocentriskt perspektiv där människans behov och önskningar står i cent-rum för de preventiva miljöinsatserna.

2.1 Hållbar utveckling och ansvar för miljöskada enligt miljöbalken

Miljöbalken omfattar både ett offentligrätts­ligt ansvar för miljöskada, som regleras dels i 2 kap 8 §, dels i 10 kap (föroreningsskador), och ett civilrättsligt ansvar, som regleras i 32 kap. Det offentligrättsliga ansvaret innebär att skadevållaren har ett ansvar mot det allmänna och omfattar skada på miljön som sådan. Miljöansvarsdirektivet omfattar endast det offentligrättsliga ansvaret, varför endast den­na form av ansvar diskuteras i både det ovan­nämnda slutbetänkandet och i den ovan­nämnda propostitionen.

Verksamheter som omfattas av miljöbal­ken kan indelas i två grupper:

• miljöfarlig verksamhet och
• all annan verksamhet

I 2 kap 8 § med rubriken ”Ansvar för skadad miljö” stadgas att:

”Alla som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som medfört

skada eller olägenhet för miljön ansvarar till dess skadan eller olägenheten har upphört för

att denna avhjälps i den omfattning det kan anses skäligt enligt 10 kap. I den mån det

föreskrivs i denna balk kan i stället skyldig het att ersätta skadan eller olägenheten uppkomma.”

Miljöskada kan orsakas av en mängd aktivite­ter och passiviteter och det är av betydelse att notera att det inte endast är verksamheter som till sin natur är miljöfarliga som omfattas av miljöbalkens ansvarsregler: För att ansvar skall kunna utkrävas enligt miljöbalken krävs att det finns en verksamhetsutövare. Detta åtföljs inte av några formkrav för vad som skall anses vara verksamhet. Verksamhet som klassifice­rats som miljöfarlig omfattas av vissa för sådan verksamhet specifika krav, bl a vad gäller ersättningsfrågor (se 33 kap miljöbal­ken). Miljöbalkens definition av verksamhet ger vid handen att var och en, privatperson eller företag, som företager någonting är att betrakta som verksamhet. Detta innebär att alla omfattas av miljöbalkens regler.⁹ För det fall att verksamhetsutövare inte kan identifie­ras åligger enligt 10 kap 3 § miljöbalken ansvaret för föroreningsskada fastighetsäga­ren, under förutsättning att denne vid förvär­vet kände till eller vid förvärvet borde ha upptäckt föroreningen. Verksamhetsutövaren, eller i förekommande fall fastighetsägaren, har att förhålla sig till ett skadeståndsrättsligt ansvar gentemot det allmänna.

Ansvar för miljöskada baseras (som fram­går av 2 kap 8 § miljöbalken) på PPP i svensk miljörätt och med hänvisning till detta och till att varje verksamhetsutövare omfattas av mil­jöbalken är det av vikt att det i varje företag finns en medvetenhet om miljöbalkens regler och verkningar där utgångspunkten i 2 kap 8 § alltså är att skada i första hand skall avhjälpas i skälig omfattning och i andra hand ersättas. Både avhjälpningsinsatser och ersättnings­skyldigheter kan bli mycket kostsamma för den ansvarige. Utöver ansvaret för avhjälp­ning och ersättning åligger det varje verksam­hetsutövare att följa de allmänna hänsynsreg­lerna i 2 kap 2-5 §§ i miljöbalken vilket bl a innebär att införskaffa adekvat kunskap, vidta skyddsåtgärder och försiktighetsmått, hushålla med resurser och välja de för miljön minst skadliga produkter som finns att tillgå. Dessa hänsynsregler syftar till att förhindra att miljö­skada uppstår och skall iakttas med noggrann­het. Det åligger enligt miljöbalken 2 kap 1 § ”alla som bedriver, avser att bedriva eller vidta åtgärd att visa att de förpliktelser som följer av detta kapitel iakttas. Detta gäller även den som har bedrivit verksamhet som kan antas ha orsakat skada eller olägenhet för miljön.” I 7 § samma kapitel stadgas dock att dessa hänsynsregler skall ses i ljuset av den ekonomiska börda de kan medföra och behö­ver inte uppfyllas om det anses orimligt.

Utgångspunkten i miljöbalken är samman­fattningsvis att det åligger verksamhetsutöva­re att bedriva sin verksamhet på ett sätt som omfattar preventiva insatser för att förhindra miljöskada och om skada trots detta skulle uppstå, insatser för att avhjälpa skadan eller när så inte är möjligt, ersätta skadan. Den skälighets- eller rimlighetsavvägning som är häftad till dessa krav omfattar den ekonomis­ka börda insatserna kan medföra. Detta är ett uttryck för den ekonomiska dimensionen av hållbar utveckling, och all miljölagstiftning skall ju som ovan nämnts enligt 1 kap 1 § miljöbalken ses i ljuset av hållbar utveckling. Denna avvägning anses vara nödvändig för att möjliggöra näringsverksamhet överhuvud­taget, men det är inte självklart att detta i sin nuvarande, om än något diffusa, form skall stå oemotsagt. Den ekonomiska utgångspunkten för Brundtlandrapporten¹⁰ , där hållbar utveckling fick den form vi arbetar efter idag, var tillväxt. Denna utgångspunkt ifrågasätts av forskare inom bl a ekologisk ekonomi, eftersom man menar att den väletablerade nationalekonomiska tanken om att tillväxt leder samhället framåt inte självklart är opti­mal ur miljösynpunkt.¹¹ Det är enligt min mening i förhållande till detta inte osökt att ställa sig frågan om den avvägning som görs i enlighet med konceptet om hållbar utveck­ling är lämplig för att uppfylla det miljöskydd man eftersträvar i både miljöbalken och miljö­ansvarsdirektivet, under sådana omständig­heter där det etiska perspektiv som tillämpas i sig tillåter mer långtgående intrång än vad som skulle tillåtas om naturen ansågs omfatta ett egenvärde. Om naturen vore behäftad med ett egenvärde och om vi arbetade utifrån ett icke-antropocentriskt perspektiv, torde tanken om avvägning mellan ekonomiska intres­sen och miljöintressen te sig mindre främ­mande ur ett miljöskyddsperspektiv.

2.1.1 Allvarlig miljöskada i miljö­balken och kopplingen till miljöetiskt perspektiv

Miljöansvarsdirektivet omfattar tre miljöska­detyper¹²: skada på mark, skada på vatten och skada på den biologiska mångfalden. Det är av betydelse att notera att det vid markskada är effekter på människans hälsa som är avgö­rande för huruvida en miljöpåverkan skall definieras som miljöskada.

Lag (2007:660) om ändring i miljöbalken omfattar ändringar i 10 kap som bl a innebär att skadekategorin allvarlig miljöskada har införts som en följd av implementeringen av miljöansvarsdirektivet i svensk rätt. Vid all­varlig miljöskada är den som är ansvarig för en allvarlig miljöskada skyldig att ”omedel­bart förebygga ytterligare skada på miljön och risk för människors hälsa”. Denna lagstadga­de omedelbarhet ger vid handen att ett funge­rande finansieringssystem är av yttersta vikt för att leva upp till kraven om skadehantering i miljöbalken.

Naturens skyddsvärde som stadfästs i 1 kap 1 § miljöbalken omfattar ett antropocentriskt förhållningssätt till naturen. Ett icke-antropo­centriskt förhållningssätt till naturen omfat­tande ett egenvärde för naturen skulle naturli­gen påverka miljöskadebegreppen åtminstone på så sätt att exempelvis gränserna för vad som skall klassas som miljöskada respektive allvarlig miljöskada skulle bedömas i förhål­lande till naturen som sådan (omfattande även människan). Detta skulle förmodligen inne­bära att allvarlig miljöskada skulle anses före­ligga vid en lägre toleransnivå än idag. En trolig följd av detta scenario är att begreppet allvarlig miljöskada skulle omfatta fler skador än idag och behovet av omedelbara insatser och finansieringslösningar för dessa skulle öka.

3. Styrmedel kopplade till miljöskadeproblematiken

Utgångspunkten vid hantering av miljöskada är att prevention bör prioriteras.¹³ Detta fram­går exempelvis av hänsynsreglerna i 2 kap2-5 §§ i miljöbalken. Även miljöansvars­direktivet omfattar denna prioriteringsordning genom att prevention av miljöskada lyfts fram med tillkommande möjlighet till ersättning och reparativa insatser för det fall preventio­nen skulle fela. Naturligtvis kan man hävda att skadeprevention över lag är bättre än repa­ration av en faktisk skada, även om exempel­vis försäkringsbolag för sin verksamhets fort­levnad är beroende av en viss skadefrekvens. Vad gäller miljöskada väger den stora osäker­heten kring skadeverkningar och kring möj­ligheter till faktisk reparation mycket tungt för att förorda prevention.

Miljöskador kan förebyggas, motarbetas och hanteras genom ett flertal styrmedel. Styr­medlen används för att leda ett område i en viss riktning, vilket på miljöområdet är mot hållbar utveckling.¹⁴ De olika former av styr­medel som används för att minska antalet och omfattningen av miljöskador är alla av bety­delse men har olika effekt. Miljöansvarsdi­rektivet är i sig ett rättsligt styrmedel, men omfattar, och kan även sägas öppna en möj­lighet för, ytterligare några styrmedel:

• Miljöansvarsdirektivet har tillkommit till följd av politiska styrmedel i så måtto att EU valt en viss inriktning på hur den miljöstandard som eftersträvas skall nås.
• Eftersom miljöansvarsdirektivet omfattar pre­ventiva åtgärder för att förhinda miljöskada torde det vara av intresse för olika branscher att inom sina gemensamma verksamheter fin­na ett gemensamt sätt att förebygga miljöska­da. Frivilliga styrmedel anses vara verknings­fulla och fyller en form av social kontroll i och med att det finns en koppling till negativ publicitet för den verksamhet som väljer att inte delta i miljöförbättrande insatser initiera­de eller organiserade av den bransch verk­samheten är en del av.¹⁵
• Ekonomiska styrmedel¹⁶ är avsedda att sätta ekonomisk press på de verksamheter styrmedlen riktar sig till och används i förhål­lande till miljöskada dels för att hänföra den faktiska hanteringen av miljöskador till skade­vållaren, dels med en förhoppning om en generellt minskad risk för att skada skall in­träffa, eftersom kostnadsansvaret i sig kan leda till preventiva insatser. I miljö­ansvarsdirektivet har PPP använts som sty­rande princip för ersättningsfrågan.¹⁷ PPP är ett ekonomiskt styrmedel i så måtto att PPP, som är en ekonomisk effektivitetsprincip, rik­tar sig till förorenaren inte endast vad gäller ett juridiskt ansvar utan även vad gäller ett ekonomiskt ansvar.

Eftersom de olika styrmedlen används med avsikten att uppnå resultat får man utgå från att de får effekter för dem som berörs och eftersom de ekonomiska styrmedlen kan med­föra en faktisk ekonomisk belastning för dem mot vilka styrmedlen riktats uppstår naturli­gen ett behov av finansieringsformer. Miljö­ansvarsdirektivet och PPP är som framgått dels relaterade till ansvarsproblematiken, dels till prevention och den faktiska ersättnings­frågan. Privata försäkringslösningar innefat­tar i sig oftast gedigna insatser för att bedöma risker och riskbedömningen ligger till grund för premienivåer. Försäkringsbolagen besit­ter även genom riskbedömningen möjlighe­ten att i preventiv riktning påverka sina kun­der mot en mer miljömässigt hållbar verksam­het och därmed minska risken för att skada skall inträffa. Genom riskens koppling till premienivån finns det utrymme för att privata försäkringslösningar skall kunna fungera som ekonomiska styrmedel på ett mycket riktat och för den enskilda verksamheten mycket preciserat sätt. Vidare omfattar de krav som ställs på verksamhetsutövare i miljöbalkens 2 kap 2-5 §§ (hänsynsreglerna) sådana kun­skaper som en försäkringsgivare för miljöska­deförsäkring delvis är nödgad att besitta för att kunna bedöma försäkringsrisken och där­med kunna erbjuda försäkring, varför verk­samhetsutövaren i sin roll som försäkrings­tagare genom att (hos ett försäkringsbolag med gedigen kunskap inom området) teckna en miljöskadeförsäkring även har möjlighet att få tillgång till kunskap och möjlighet till hjälp med att uppfylla de krav som ställs i hänsynsreglerna.

4. Ersättning för miljöskada

Till följd av det ovannämnda i miljöbalken stadgade ansvaret vid miljöskada och den till ansvaret kopplade skyldigheten att avhjälpa eller ersätta skada finns i 33 kap 1 § miljö­balken angivet att verksamheter som till sin natur klassas som miljöfarliga är skyldiga att erlägga premie till miljöskade- och sanerings­försäkringen; det föreligger dock ingen skyl­dighet att teckna en försäkring omfattande miljöskada för den enskilda verksamheten. Det obligatoriska ersättningssystemet aktua­liseras endast vid betalningsoförmåga och innebär inte något skydd för solventa verk­samheter utan ersättningsformen skall funge­ra som en garanti för att miljöskador de facto omhändertas vid betalningsoförmåga hos an­svarig part. Vidare kan ersättning för miljö­skada till följd av annan verksamhet än miljö­farlig sådan inte garanteras i dagsläget efter­som det inte finns någon obligatorisk försäk­ring för annan än miljöfarlig verksamhet.

Miljöansvarsutredningen lyfter fram frå­gan kring huruvida ersättningsgarantin som miljöskade- och saneringsförsäkringarna är avsedda att omfatta är verklig och om syftet med försäkringarna uppnås med nuvarande system, liksom att systemet med miljöskade­och saneringsförsäkringar vid miljöfarlig verk­samhet inte är ändamålsenligt.¹⁸ I sin utred­ning om frågan kring ersättning vid skada till följd av miljöfarlig verksamhet har Miljö­ansvarsutredningen kommit till slutsatsen att myndighetslösningar är att föredra vad gäller finansieringsform och förordar att staten skall hantera miljöskade- och saneringsersättning­en eftersom utredningen menar att staten bätt­re än privata subjekt kan garantera hantering­en av problematiken och att företagen under sådana omständigheter inte skulle belastas av kostnader för premier utan endast för kostna­der som direkt är kopplade till skadehante­ringen. Utredningen kritiserar vidare försäk­ringarna för att vara för snäva i sina villkor och för att ersättningen har varit oproportionerligt låg i förhållande till de premier som betalats in. Det bör enligt Miljöansvarsutredningen inte vara i form av försäkringsverksamhet som staten hanterar miljöskade- och sane­ringsersättningen.

I förhållande till kritiken som framförs av Miljöansvarsutredningen och slutsatserna ut­redningen dragit till följd av kritiken förelig­ger det enligt min mening ytrymme för dis­kussion kring huruvida utredningens förslag för att råda bot på obalansen är den optimala lösningen. Som en jämförelse med det svens­ka ersättningsystemet vid skada till följd av miljöfarlig verksamhet och som en reflektion kring Miljöansvarsutredningens ståndpunkt, kan nämnas att man i Finland ålagt vissa verksamhetstyper obligatorisk försäkring: ”Sådana privaträttsliga sammanslutningar vil­kas verksamhet är förenad med väsentlig risk för miljöskada eller vilkas verksamhet gene­rellt medför olägenheter för miljön skall ha en försäkring med tanke på skada som är ersätt­ningsgill enligt denna lag (miljöskadeförsäk­ring). Om försäkringsskyldigheten bestäms närmare genom förordning.”¹⁹ Det är vid miljöskada av stor betydelse att skadelind­rande insatser sätts in så snart som möjligt. Genom privata försäkringslösningar finns möj­lighet till direktkontakt med en försäkrings­ givare, som genom den riskbedömning som generellt görs inför tecknande av försäkring, har inblick i verksamheten samt har kunskap om företagets egna resurser för att hantera skadesituationer. Företaget medvetandegörs om vilken eventuell kostnad de står inför, åtminstone om självrisken är oberoende av skadekostnaden eller satt med ett högstabe­lopp, vilket torde medföra att förutsebarheten för företaget är rimlig. På så sätt finns utrym­me för att tillse att avsikten med PPP förverk­ligas, dvs att tillse att staten inte drabbas av kostnader för skada där det de facto står att finna dels en identifierbar skada, dels en ska­devållande part.

4.1 Förutsättningar för försäkring i förhållande till miljöansvarsdirektivet

I anledning av att miljöansvarsdirektivet läg­ger vikt vid och stärker finansieringskraven vid miljöskas den europeiska försäkringsbran­schen inför kraftiga utmaningar för att kunna fungera som ett finansieringsalternativ för sina kunder. Sedan miljöansvarsdirektivets ikraftträdande 2004 har CEA (Insurers of Europe) följt EU-medlemsstaternas arbete med att implementera miljöansvarsdirektivet i na­tionell rätt. CEA har även arbetat med att utreda förutsättningarna för den europeiska försäkringsindustrin att möta de miljörättsli­ga förändringarna som miljöansvarsdirekti­vet medfört. Enligt CEA stödjer och välkom­nar försäkringsbranschen den genom miljö­ansvarsdirektivet utstakade målsättningen att eliminera miljöskada genom prevention och, vid inträffad miljöskada, genom reparation.²⁰ CEA:s utredning visar att försäkringslösning­ar som täcker miljöskada finns att tillgå på försäkringsmarknaden, men de möter inte kraven i miljöansvarsdirektivet. Ej heller är produkterna mer än allmängiltiga.²¹ Det är en utmaning för den europeiska försäkringmark­naden att utveckla kompetens och produkter för att kunna erbjuda privata försäkringslös­ningar för miljöskador i relation till miljöan­svarsdirektivets (och miljöbalkens, i enlighet med miljöansvarsdirektivet, utvidgade) krav. En betydande utmaning är enligt CEA att omforma den privata försäkringsmarknaden för miljöansvar från en niche-marknad till en mer allmän marknad.

Den allra största utmaningen som försäk­ringsbolagen står inför i förhållande till kra­ven i miljöansvarsdirektivet torde vara för­säkringsskydd för skada på den biologiska mångfalden, särskilt till följd av svårigheter­na att beräkna skadans omfattning och att värdera densamma. För att försäkringsersätt­ning skall vara möjlig att erhålla krävs, utöver att skadan kan och har identifierats, att den kan kvantifieras, eftersom det endast är ska­dor som går att räkna om i ekonomiska termer som är ersättningsbara. Detta går i linje med svensk skadeståndsrätt där utgångspunkten för att en skada skall anses vara ersättningsgill är att skadan skall kunna värderas i ekonomis­ka termer. Högsta domstolen har dock till viss del öppnat för en utvidgad syn på ersättnings­rätten i exempelvis NJA 1993 s 753 (forn­minnesfallet) och möjligen även NJA 1995 s 249 (järvmålet). Enligt 1 § försäkringsavtals­lagen, FAL, tillämpas bestämmelserna i 2-9 kap FAL på individuell försäkring mot ekono­misk förlust genom sakskada, ersättningsskyl­dighet eller ren förmögenhetsskada i övrigt (skadeförsäkring) som tecknas hos ett försäk­ringsbolag.

Möjligheten till att erhålla försäkring är i all väsentlighet avhängig varje enskild försäk­ringsgivares vilja att erbjuda försäkringsskydd. Exempelvis kan nämnas att en av ansvarsför­säkringsgivares stora utmaningar är förutse­barheten kring en eventuell skadas storlek. När det gäller miljöskador blir detta ett myck­et konkret problem eftersom miljöskador bl a till följd av samverkande faktorer i miljön, endast till viss del kan bedömas i förväg. Det går inte att bortse från att försäkringsbolagen inte kan erbjuda försäkringsskydd för miljö­skada som sådan om den risk de står inför är oöverblickbar eller för stor. Detta gäller alla former av miljöskada. Det vore svårt att för­vänta sig att försäkringsbolag, åtminstone pri­vatägda sådana, skulle finna det attraktivt att erbjuda försäkring under sådana förhållan­den. Till detta bör vidare läggas att eftersom miljöskadeproblematiken kräver stor kunskap om miljöriskerna måste försäkringsbolagen besitta specialkunskap inom riskhantering i miljöskadefrågor för att kunna hantera oförut­sebarheten på bästa sätt.²² Försäkringsverk­samheten är trots sin, enligt min mening, samhälleliga stöttepelarfunktion en vinst­drivande verksamhet både vad gäller ömsesi­diga bolag och övriga.

4.2 Förutsebarhet och tydlighet i lagstiftningen i förhållande till försäkring

Ansvarsförsäkringar är i allra högsta grad kopplade till gällande rätt och för att de skall kunna erbjudas måste försäkringsgivaren ha visshet om vilka krav lagen ställer på försäk­ringstagaren, vilket medför att det är av stor vikt för ansvarsförsäkringsgivare att lagstift­ningen är tydlig. Vidare är det ur ett europe­iskt miljöskadeperspektiv viktigt med enhet­lighet inom lagstiftningen. Miljöansvarsdirek­tivet är ett minimidirektiv.²³ Detta innebär att de enskilda medlemsstaterna har möjlighet att gå längre i sin lagstiftning än vad miljöan­svarsdirektivet stipulerar, vilket om det görs skulle försvåra försäkringsbolagens möjlig­heter till förutsebarhet. Försäkringsbranschen har således i dagsläget särskilt att förhålla sig till osäkerhet dels vad gäller skadeomfattning dels vad gäller lagstiftningens omfattning.

Westerlund diskuterar lagstiftningens tyd­lighet ur ett annat perspektiv och menar att vag lagstiftning verkar till nackdel för ska­delidanden på så sätt att det ger ”sämre förut­sättningar för en skadelidande att få stopp på det som vållar skadan”²⁴ . För skadelidandens och naturens del torde både försäkringsbran­schens och Westerlunds anledningar till krav på tydlighet ge samma effekter, under förut­sättning att privata försäkringslösningar kan fungera som ett sätt att genomdriva kraven i lagstiftningen. Kravet på tydlighet i lagstift­ningen är emellertid inte en självklarhet vad gäller strävan efter ett (efter omständigheter­na) gott miljöskydd. Kuusiniemi²⁵ hänvisar till ovan citerade passus av Westerlund och menar att vagheten verkar i en positiv riktning för miljön eftersom ”nya principer och nya värdeprioriteringar har påverkat rättspraxis inom området”. Lagstiftningen kan inte till­räckligt snabbt ändras i enlighet med naturens behov och ”flexibiliteten är en nödvändig ingrediens i miljölagarna”. Flexibiliteten skall kopplas till exempelvis den värdegrund miljö­lagarna vilar på och i förhållande till bl a detta är det av betydelse enligt min mening att ur miljöskyddssynpunkt diskutera lämpligheten med ett antropocentriskt miljöetiskt perspek­tiv.

4.3 Funktionen hos och utveckling av existerande företags­försäkringsformer

Utgångspunkten för att det skall finnas ett intresse för försäkring omfattande miljöskada är att det åligger en presumtiv försäkrings­tagare ett ansvar för en verksamhet eller för denne tillhörig egendom (fast egendom) och frågan om huruvida försäkringsskydd finns att tillgå för miljöskada är hänförlig till iden­tifiering av försäkringstagare och av försäkrat intresse. I dagsläget finns som nämnts ingen skyldighet att teckna miljöskadeförsäkring och CEA är av uppfattningen att obligatoriska lösningar inte är att föredra.

Arbetet med att utveckla försäkringsfor­mer, vare sig de är obligatoriska eller frivilli­ga, för att hantera miljöskada under de om­ständigheter som råder i förhållande till dels miljöansvarsdirektivet, dels klimatföränd­ringarna, har att förhålla sig till skadetyper som är möjliga att identifiera (både vad gäller skadan och vad gäller skadevållande part) liksom att värdera skadetyper som är diffusa, svårbedömda och svåra att knyta till en viss skadevållande part.

Nedan kommenterar jag kort några existe­rande försäkringsformer i förhållande till miljöskada:

• Ansvarsförsäkringenskonstruktion och om­fattning bygger på att skadelidanden är nå­gon annan än den som tecknat försäkringen, men omfattar inte det förvaltningsrättsliga miljöansvaret i miljöansvarsdirektivet och miljöbalken. Vidare bygger ansvarsförsäk­ringens konstruktion på att både skadan och skadevållande part kan identifieras efter­som ett juridiskt ansvar inte kan åläggas någon part under andra omständigheter. An­svarsförsäkringen kräver att ansvars­situationen är klargjord innan ansvarsför­säkringens reparativa- eller ersättningsfunk­tion kan träda in. Av betydelse i samman­hanget är att preventiva insatser är av stor betydelse vid miljöskada och att snabba ingrepp vid inträffad skada är av yttersta vikt. Möjligen kan man i anledning av detta dra slutsatsen att ansvarsförsäkringen som första alternativ vid miljöskada, trots PPP och den fokus på ansvarsfrågan som fram­hålls i miljöansvarsdirektivet, inte är att föredra.
• Egendomsförsäkringen torde vara möjlig att utnyttja på ett för miljön mer gynnsamt sätt, särskilt eftersom den kan träda in direkt när skada har inträffat och eftersom regress­möjligheter finns att tillgå. Egendomsför­säkringen omfattar skada på försäkrings­tagarens egendom, med vissa specificeringar och undantag och skulle, för att kunna fung­era som ersättningslösning vid miljöskada, behöva utvidgas. Egendom som idag om­fattas av egendomsförsäkrng är endast lös egendom. Enligt Jordabalken (JB) 1 kap 1 § är fast egendom jord och kan delas in i fastigheter. Således kan markskador som utgångspunkt inte omfattas av en egen domsförsäkring. Tillbehör till fastighet är lös egendom och kan således omfattas av egendomsförsäkringen. Tillbehör till fast­ighet är enlig 2 kap 1 § JB exempelvis byggnad och på rot stående träd och andra växter. Egendomsförsäkringen omfattar egendomsskada som uppstått av sådan ska­deorsak som även kan leda till miljöskada, exempelvis explosion, brand, olja och vat-ten men försäkringen omfattar inte miljö­skada. Oljeskadeförsäkringen är ett undan­tag och omfattar skada som orsakats av utsläpp av olja.
• Fastighetsförsäkringen omfattar inte skada på mark, utan avser egentligen tillbehör till fastighet, såsom byggnad och byggnads­tillbehör. Detta innebär att fastighetsför­säkringen inte täcker fastighetsägarens i miljöbalken stadgade subsidiära ansvar vid miljöskada. Möjligen skulle fastighetsför­säkringen kunna utvecklas till att omfatta miljöskada i alla former och vara uppbyggd så att samarbete sker med länsstyrelser och kommuner för att hantera ansvar i förhål­lande till miljöbalken.

• Miljöansvarsförsäkringen omfattar gene­rellt skada på mark och vatten men inte på biologisk mångfald.

Miljöansvarsdirektivet omfattar ansvar för skada på egen och annans egendom, vilket motsvarar kraven i miljöbalken, men som framgår ovan är varken ansvarsförsäkringen, miljöansvarsförsäkringen eller egendomsför­säkringen för ändamålet fullt tillämpliga eller för behovet fullständiga. En försäkring har vidare generellt sett ett begränsat försäkrings­belopp, dvs en gräns för hur stor ersättning som kan utgå. Detta kan innebära att en miljö­skada inte kan åtgärdas i tillräcklig omfatt­ning under försäkringen.

Möjligen bör man fundera i termer kring hybridförsäkringar där egendomsförsäkring­ens funktion med direktinsatser kopplade till regressmöjligheter sammanfogas med en an­svarsförsäkring, under vilken en utredning görs parallellt och vilkens slutsatser eventu­ellt kan utnyttjas som regressunderlag anting­en mot staten eller mot ansvarig part. Miljö­ansvarsutredningen förordar att regressmöj­ligheter mot miljöansvarsförsäkringen inte skall kunna göras av försäkringsbolagen: ”Vid en samlad bedömning finner vi inte tillräck­liga skäl att förorda en sådan regressrätt, vare sig vi väljer en försäkringslösning eller någon annan subsidiär lösning.” Detta menar jag dock bör diskuteras vidare.

5. Försäkring och miljöetiskt perspektiv

Utgångspunkten för miljöansvarsdirektivets skadedefinition är som nämnts ovan antropo­centrisk, vilket innebär att EU som helhet inte tillskrivit naturen eller miljön ett egenvärde i sig utan naturen skyddas som ett medel (dvs innehavande ett instrumentellt värde för män­niskan) och inte som ett mål. Även den svens­ka lagstiftningen bygger på ett antropocen­triskt perspektiv där naturen uttryckligen till­delats ett skyddsvärde.²⁷ Den definition av hållbar utveckling som valdes av Brundtland­kommissionen 1987 och på vilken vidare ut­vecklingsarbete kring hållbar utveckling byg­ger, kan inte heller den sägas omfatta någon­ting annat än ett antropocentriskt perspektiv. Frågan är om detta perspektiv är tillräckligt för att skydda vår miljö? Trots att den svenska lagstiftningen uttryckligen hänvisar till att naturen besitter ett skyddsvärde, torde det inte anses helt främmande att tillskriva naturen ett egenvärde, vilket den finska rätten, där man redan idag ur grundlagen anses kunna härleda ett egenvärde för naturen, visar.²⁸ Vidare omfattar skrivningen i preambeln till Kon­ventionen om biologisk mångfald ett egen­värde för biologisk mångfald.²⁹

Den utveckling av privata försäkringslös­ningar i förhållande till miljöansvarsdirekti­vet som diskuteras inom försäkringsbranschen idag är kompatibel med skrivningen om att naturen har ett skyddsvärde och är således baserad på ett antropocentriskt perspektiv. Att utvidga privata försäkringslösningar till att omfatta även ett icke-antropocentriskt per­spektiv omfattar naturligen ytterligare pro­dukt- och kompetensutveckling, och för det fall att ett verkligt miljöskydd eftersträvas borde enligt min mening dessa perspektiv aktualiseras. Försäkringsbranschen kommer, med hänvisning till CEA:s slutsatser vad gäl­ler förutsättningar för privata försäkringslös­ningar i förhållande till miljöansvarsdirekti­vet, under sådana omständigheter att stå inför ännu större utmaningar än idag.

Oavsett miljöetiskt perspektiv måste miljö­risktänkandet enligt min mening föras in i och integreras med försäkrings- och skadestånds­risktänkandet för att kunna hanteras på ett plan som möjliggör genomdrivande av miljö­mål syftande till hållbar utveckling. Detta förhållningssätt torde omfatta en verklig och hållbar praktisk implementering av PPP. Ar­betet med att synkronisera ersättningsformer med skadedefinitionen leder till frågeställ­ningar kring huruvida vi de facto är beredda att minska det förhandlingsutrymme om mil­jön vi har idag. Frågan kan ställas dels utifrån rådande etiska perspektiv dels utifrån omstän­digheter där naturen har tilldelats ett egen­värde, och de konsekvenser detta borde med­föra för ersättnings- och försäkringsmöjlig­heter.

6. Sammanfattning och utgångs­punkt för vidare utredning och diskussion

Både utgångspunkten och målsättningen för svensk miljörätt är hållbar utveckling. Miljö­ansvarsdirektivet kan anses vara ett uttryck för att operationalisera ett delmål mot hållbar utveckling omfattande prevention och reparation av miljöskada. För att kunna uppfylla högre miljörättsliga mål är det av stor betydel­se att delmål både genomförs och genom­drivs. Genom införandet av miljöansvars­direktivet och EU-medlemsländernas imple­mentering av detsamma genomförs de miljö­målsättningar omfattande prevention och re­paration av miljöskada som EU valt att anta. PPP som omfattas av detta genomförande kan ses som en del av hållbar utveckling eller åtminstone en del av arbetet mot en hållbar utveckling.

Finansieringsproblematiken är central vad gäller genomdrivandet av delmålen mot håll­bar utveckling. Även om lagstiftningen delvis syftar till preventiva insatser blir den antingen mycket svag om inga faktiska möjligheter finns att finansiera hanteringen av en inträffad miljöskada eller mycket kostsam för staten om skadan måste hanteras genom offentliga medel. För att inte riskera en papperstiger är det således av yttersta vikt att finansierings­problematiken dels synliggörs, dels görs prak­tiskt genomförbar. I ljuset av detta behov bör enligt min mening privata försäkringslösningar som instrument för att genomdriva det eller de delmål mot hållbar utveckling miljöansvars­direktivet ger uttryck för diskuteras, och för att möjliggöra detta måste modifierade för­säkringsrättsliga principer och försäkrings­former utredas. Det åligger varje EU-med­lemsstat att utreda möjligheter till finansiella lösningar för att garantera miljöansvarsdirek­tivets efterlevnad. Dessa utredningar kommer att ligga till grund för EU-kommissionens presentation av finansiella lösningar år 2010. Privata försäkringslösningar torde kunna ut­vecklas till att fungera som en del av arbetet mot en hållbar utveckling, både preventivt och reparativt.

Huruvida naturen anses besitta ett skydds­värde eller ett egenvärde torde ha en signifi­kant betydelse för miljöskyddsinsatser lik­som både för vilken grad av miljöpåverkan som skall klassificeras som ersättningsgill miljöskada och för vad som skall anses vara allvarlig miljöskada. Det är därför av betydel­se att i en framtida utredning och diskussion omfatta miljöetiska frågeställningar. Utgångs­punkten blir ur ett miljöskyddsperspektiv: Vad vill vi skydda, varför vill vi skydda det och hur kan vi skydda det?

Noter

¹ Uttrycken målsättning, delmål, genomförande, operationalisering och genomdrivande används genomgående i den mening som framförs av Westerlund i En hållbar rättsordning, Iustus Förlag, Uppsala, 1997.

² Att naturen har ett skyddsvärde men inte ett egenvärde innebär att endast människan ses som mål och naturen som ett medel.

³ En form av icke-antropocentrisk etisk inrikt­ning är biocentrism. Biocentrism kan definie­ras som ”synsättet att levande varelser, och endast de, har ett egenvärde eller är moraliskt signifikanta” och kan delas in i stark biocentrism, svag biocentrism och djurrättighetsbiocentrism, där den starka tillmäter alla levande varelsers välbefinnande lika stor betydelse, svag bio­centrism tar hänsyn till alla levande varelser men sätter människan främst, medan djur­rättighetsbiocentrism innebär att ”enskilda människors handlingar gentemot naturen och föreslagna miljöåtgärder bör bedömas på basis av hur de påverkar alla levande varelsers välbe­finnande, dock i första hand människors och kännande djurs välbefinnande”. Se Stenmark, Mikael, Miljöetik och miljövård. Student­litteratur, Lund 2000, s, 186 och 188. Svag biocentrism medför enligt min mening att män­niskan på ett artpartiskt sätt hamnar överst på skalan, vilket torde kunna anses motverka själva syftet med biocentrism.

⁴ SOU 2007:21, GMO-skador i naturen och Miljö­balkens försäkringar.

⁵ SOU 2007:60, Sverige inför klimatföränd­ringarna - hot och möjligheter.

⁶ Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/ 35/EG av den 21 april 2004 om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador (EGT L 143, 30.4.2004, s. 56, Celex 32004L0035).

⁷ Direktiv 2004/35/EG artikel 2.

⁸ Vad som är den bästa vägen till hållbar utveck­ling är föremål för bl.a. ekologisk ekonomi, där traditionella nationalekonomiska metoder och förutsättningar ifrågasätts. Se exempelvis Söderqvist, T, Hammer, M och Gren, I, Sam­verkan för människa och natur. En introduktion till ekologisk ekonomi, Studentlitteratur, Lund, 2004.

⁹ Eftersom artikeln endast omfattar företag kom­mer privatpersoner inte att beröras särskilt.

¹⁰ Brundtlandkommissionens definition av håll­bar utveckling återfinns i “Report of the World Commission on Environment and Development (the Brundtland Report), Our Common Future”, 43 (1987).

¹¹ Se exemelvis Söderqvist, T, Hammer, M och Gren, I, Samverkan för människa och natur. En introduktion till ekologisk ekonomi, Student­litteratur, Lund, 2004.

¹²I miljöansvarsdirektivet, artikel 2, defineras miljöskada som: ”1. miljöskada: a) skador på skyddade arter och skyddade na­turliga livsmiljöer, dvs. alla skador som har be­tydande negativa effekter när det gäller att uppnå eller bibehålla en gynnsam bevarandestatus för sådana livsmiljöer eller arter; betydelsen av dessa effekter skall bedömas i förhållande till det ursprungliga tillståndet, med beaktande av kriterierna i bilaga I; skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer omfattar inte tidigare fastställda negativa effekter som är en följd av åtgärder som en verksamhetsutövare har vidtagit med de behöriga myndigheternas ut­tryckliga godkännande i enlighet med genom­förandebestämmelserna för artikel 6.3 och 6.4 eller artikel 16 i direktiv 92/43/EEG eller arti­kel 9 i direktiv 79/409/EEG eller, när det gäller livsmiljöer och arter som inte omfattas av gemenskapslagstiftningen, i enlighet med mot­svarande bestämmelser i nationell lagstiftning om naturskydd,

b) skador på vatten, dvs. skador som har bety­dande negativa effekter på det berörda vattnets ekologiska, kemiska och/eller ekologiska poten­tial, enligt definitionen i direktiv 2000/60/EG, med undantag för sådana negativa effekter som omfattas av artikel 4.7 i det miljöansvarsdirek­tivet.

c) markskador, dvs. varje markförorening som utgör en betydande risk för att människors hälsa skall påverkas negativt som följd av direkt eller indirekt införande, i, på eller under mark, av ämnen, beredningar, organismer eller mikro­organismer.

2. skada: en mätbar negativ förändring av en na­turresurs och/eller dess funktioner vilken kan uppkomma direkt eller indirekt.”

¹³Se exempelvis Sandvik, B, Miljöskadeansvar,Åbo Akademis förlag, Åbo 2002.

¹⁴ Se exempelvis Naturvårdsverkest hemsida där styrmedlen och dessas funktion redovisas. ”Alla styrmedel på miljöområdet ska bidra till en hållbar utveckling. Naturvårdsverket tar bland annat fram föreskrifter, utvecklar ekonomiska styrmedel och fördelar bidrag.”

 www.naturvardsverket.se, 2008-01-18.

¹⁵ Ett exempel på frivilliga insatser och förhåll­ningssätt är CSR Sweden. “Corporate Social Responsibility – CSR – innebär att företag, på eget initiativ, aktivt engagerar sig i samhälls­utvecklingen.” Femton större företag i Sverige är idag medlemmar i CSR SWEDEN www.csrsweden.se 2008-01-13.

¹⁶ “Termen ekonomiska styrmedel betecknar en ganska oenhetlig grupp instrument, som har det gemensamt att de helt eller delvis kan förmå någon eller några att vid sina beslut beakta kostnader och andra uppoffringar, respektive kostnadsminskningar, och att sedan handla uti­från detta.” Westerlund, S. Miljörättsliga grund­frågor 2.0, Åmyra förlag, Björklinge 2003.

¹⁷ I inledningen till miljöansvarsdirektivet anges att: ”Miljöskador bör förebyggas och avhjälpas genom främjandet av principen att förorenaren skall betala, i enlighet med fördraget och i linje med principen om hållbar utveckling. Den grundläggande principen i detta direktiv bör därför vara att verksamhetsutövare vars verk­samhet har orsakat en miljöskada eller ett över­hängande hot om en sådan skada skall ha ett ekonomiskt ersättningsansvar. På så sätt moti­veras verksamhetsutövare att vidta åtgärder och utveckla metoder för att minimera risken för miljöskador och därigenom risken för ersätt­ningsansvar.”

¹⁸ Vad gäller Miljöansvarsutredningens översyn och utvärdering av miljöskadeförsäkringen och saneringsförsäkringen se SOU 2007:21 s 133­

206.

¹⁹ 2 § 1 kap Lag om miljöskadeförsäkring 30.1.1998/81.

²⁰ White Paper on Insurability of Environmental Liability, CEA, Insurers of Europe, januari 2007, s 5.

²¹ ”As of today, there is no established environmental liability market providing products that match the scope of the agreement. The insurance sector can offer products for part of the scheme (clean-up soil and water) but many risks, such as biodiversity damage, are difficult to evaluate. More work needs to be done to make those risks insurable.” White Paper on Insurability of Environmental Liability, CEA, Insurers of Europe, januari 2007, s 5.

²² White Paper on Insurability of Environmental Liability, CEA, Insurers of Europe, januari 2007.

²³ ”Detta direktiv får inte hindra medlemsstaterna från att behålla eller införa strängare bestäm­melser om förebyggande och avhjälpande av miljöskador, t.ex. om att ytterligare verksam­heter skall omfattas av kraven om förebyg­gande och avhjälpande åtgärder i detta direktiv, och om identifiering av ytterligare ansvariga parter.” Artikel 16(1) 2004/35/EG.

²⁴ Westerlund, S, En hållbar rättsordning, Iustus Förlag, Uppsala 1997, s 138.

²⁵ Kuusiniemi, K, s 359 ff i Basse, EM, Ebbesson, J och Michanek, G, red., Fågelperspektiv på rättsordningen, Iustus Förlag, Uppsala, 2001.

²⁶ Företagsförsäkring definieras i 1 kap 4§ FAL som: individuell skadeförsäkring som avser näringsverksamhet eller offentlig verksamhet och annan individuell skadeförsäkring som inte är konsumentförsäkring.

²⁷ Se under rubrik 2 ovan.

²⁸ Den finska grundlagen, 20 § anses som “en hänvisning till vårt ansvar inför framtida gene­rationer och/eller som ett uttryck av naturens egenvärde”. Kuusiniemi, K, s 355 i Basse, EM, Ebbesson, J och Michanek, G, red., Fågelper­spektiv på rättsordningen, Iustus Förlag, Upp­sala, 2001.

²⁹ Convention on BiologicalDiversity, Preamble: “The Contracting Parties, Conscious of the intrinsic value of biological diversity…..”.