Försäkringsmäklarens civilrättsliga ansvar

69 NFT 1/2000 1. Allmänt om försäkringsmäklaren I portalparagrafen till lagen (1989:508) om försäkringsmäklare (FML) definieras försäk- ringsmäklare som ”en juridisk eller fysisk person som yrkes- mässigt till olika uppdragsgivare förmed- lar direktförsäkringar från flera från var- andra fristående försäkringsgivare”. Ett antal rekvisit måste således vara uppfyllda för att en verksamhet skall betraktas som försäkringsmäklarverksamhet och dess ut- övare som försäkringsmäklare. Dessutom framgår av villkoren för registrering som försäkringsmäklare att mäklarens oberoende skall garanteras genom bestämmelser om ägarförhållanden mellan försäkringsbolag och försäkringsmäklarföretag samt att mäk- larna skall ha viss utbildning, erfarenhet och i övrigt vara lämpliga (se 4 och 5 §§ FML). För att särskilja mäklarens roll från försäk- ringsbolagens egna ombud kan man förenk- lat säga att försäkringsmäklaren inte säljer en försäkring; han köper den. Han är anlitad av försäkringstagaren men ersätts genom Försäkringsmäklarens civilrättsliga ansvar Försäkringsrätten, och då i synnerhet försäkrings- avtalsrätten, präglas till stor del av en försäkrings- rättslig grundsats som bygger på ömsesidigt förtroende mellan försäkringsgivare och försäkringstagare. Kon- kreta uttryck för denna princip är bl a försäkringstaga- rens upplysningsplikt och försäkringsgivarens infor- mationsansvar. Artikeln utgör ett referat av en uppsats1 där jag utifrån några grundläggande aspekter på för- säkringsavtalet undersöker vilka plikter som åvilar försäkringsmäklaren och därigenom försöker besvara frågan om nämnda grundsats har påverkats eller kan komma att påverkas av försäkringsmäklarnas intåg på försäkringsmarknaden. Det är givetvis av intresse hur det relativt nya försäkringsmäklarinstitutet samspelar med den traditionella och under lång tid oförändrade försäkringsavtalsrätten. av jur. kand. Daniel Winggren, Länsförsäkringar Uppsala Daniel Winggren 1 För fullständiga källor och underbyggande resonemang hänvisas till uppsatsen ”Några frågor kring försäkrings- mäklarens civilrättsliga ansvar” som utgör ett examensar- bete inom påbyggnadskursen i Försäkringskunskap vid Uppsala Universitet, läsåret 1998/99. 70 provision av försäkringsgivaren. Det kan te sig lite märkligt att den objektive mäklaren – vars oberoende av försäkringsgivarintressen är fundamentalt – ersätts av denne. Emeller- tid har denna ordning ansetts naturlig efter- som mäklaren utför ett arbete som annars skulle falla på försäkringsgivaren. 2. Allmänt om det civilrättsliga ansvaret En försäkringsmäklare har alltså till uppgift att hjälpa sin uppdragsgivare med att upp- handla en försäkring som är så lämplig som möjligt med hänsyn till dennes försäkrings- behov. Som bekant brukar skyddsbehovet framhållas på försäkringsområdet som hel- het. Verkningarna för försäkringstagaren av att ett försäkringsåtagande inte fullföljs kan bli mycket allvarliga både för konsumenter och företag. Om försäkringstagaren har före- trätts av en mäklare kan det bero på denne att försäkringsskyddet visar sig vara otillräck- ligt eller i värsta fall obefintligt. Denna skydds- aspekt var ett av de viktigaste skälen för FML:s införande. Anskaffning av försäkring genom mäklare borde vara underkastad sam- ma krav på god försäkringssed som anskaff- ning genom försäkringsbolagens egen för- säljningsorganisation. Oavsett vilken distri- butionskanal som anlitades borde kraven vara lika. För att skydda försäkringstagarna mot skada orsakad av mäklare har lagstiftaren uppställt vissa kvalifikationer (ovan berörda) samt krav på försäkring mot skadestånds- anspråk. Det senare kravet på ansvarsförsäk- ring sammanhänger med mäklarens civil- rättsliga ansvar som är lagfäst i 13 § FML. Otvivelaktigt är det så att även utan denna bestämmelse hade mäklaren haft en betydan- de allmän plikt att visa aktsamhet. För att tydliggöra detta ansvar har lagstiftaren emel- lertid fastslagit att mäklaren har en omsorgs- plikt och dessutom givit viss ledning vad som innefattas i denna. Själva skadeståndsskyl- digheten framgår av 14 § FML. Även om bestämmelserna enligt 2 § FML är tvingande endast i konsumentförhållanden är det inte troligt, och har troligen ej heller hänt, att någon mäklare skulle utnyttja möjligheten att friskriva sig från detta ansvar, då det knappast är ägnat att väcka förtroende för hans verksamhet. De aktuella paragraferna har följande lydelser: ”13 §. Försäkringsmäklaren skall utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och med iaktta- gande av god försäkringsmäklarsed. … Försäkringsmäklaren skall, i den utsträck- ning som omständigheterna kräver det, klarlägga uppdragsgivarens behov av för- säkring och, i förekommande fall, tjänster i samband med sparande samt föreslå lämp- liga lösningar. 14 §. Om försäkringsmäklaren uppsåtli- gen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter enligt 13 §, skall han ersätta den skada som till följd av detta drabbar en uppdragsgivare, en försäkringsgivare, ett fondbolag, ett utländskt fondföretag eller någon som härleder sin rätt från uppdrags- givaren.” Det möter framförallt två hinder att närmare precisera mäklarens skyldigheter i lag. Dels är förpliktelserna beroende av omständighe- terna i det enskilda fallet och dels kan det vara lämpligt att inte förhindra en ändamåls- enlig utveckling genom att uppställa fixerade krav. Det sistnämnda innebär att man får beakta att försäkringsmäklarverksamhet har förekommit i Sverige under endast ett fåtal år. Vad som t ex omfattas av god försäkrings- mäklarsed är i hög grad oklart eftersom det finns ett begränsat utrymme för vanor som skulle ha fått sådan dignitet att det vore möjligt att tala om sedvänjor. För att bestäm- ma innebörden av begreppet god försäkrings- mäklarsed får man enligt förarbetena (prop 71 1988/89:136 s 38) i stället i första hand söka vägledning i vad som allmänt anses gälla beträffande anskaffningsverksamhet inom försäkringsområdet. Frågan om omfattning- en av de skyldigheter som åvilar mäklaren, och om oaktsamhet föreligger, får vidare avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och till hur en omsorgsfull försäkringsmäklare normalt skulle ha hand- lat i samma situation. Finansinspektionen har i allmänna råd (FFFS 1995:52) utfärdat vissa riktlinjer om vad som skall förstås med god försäkrings- mäklarsed. De är emellertid vagt utformade och ger knappast någon ledning för bedöm- ningen av ansvarsfrågor i det enskilda fallet. Detsamma kan sägas om Svenska försäk- ringsmäklares förenings stadgar som före- skriver vissa etiska regler för mäklare. Dock är tillämpningen av dessa normer i före- ningens disciplinnämnd av betydelse för angivande av karakteristika av god försäk- ringsmäklarsed. Försäkringsmäklarinstitutets korta tid på den svenska försäkringsmark- naden innebär också att det är tunt med vägledande rättsfall. Vad gäller övriga rättskällor för att be- stämma mäklarens civilrättsliga ansvar i här aktuella frågor har Handelsbalkens 18 kap betydelse i så måtto att vissa allmänna prin- ciper kan utläsas. Relativt stor betydelse har lagen (1984:81) om fastighetsmäklare efter- som den har fått tjäna som en förebild till FML. 2.1. Mellanmans- problematiken Försäkringsavtalet förutsätter som bekant ett aktivt och adekvat informationsutbyte mel- lan försäkringsgivare och försäkringstagare. En intressant fråga som något skall dryftas i det följande är hur ändamålen bakom dessa förstärkta lojalitetsplikter kan förverkligas när mäklaren träder in som förmedlare av försäkringsavtalet. Onekligen är det ju vissa risker som är förknippade med just förmed- lar- eller mellanmansrollen. När kontakter- na mellan de avtalsslutande parterna går genom en mellanman finns det en risk för att innehållet i olika meddelanden förvanskas eller inte ens når motparten. Detta kan i sin tur påverka försäkringsavtalets giltighet eller innehåll. För ansvarsfrågan är det nödvändigt att försöka fastställa vilken ställning som mäk- laren har i trepartsförhållandet. Det kan vara lämpligt att något jämföra med fastighets- mäklarens roll i detta avseende. Till skillnad från försäkringsmäklaren kan fastighetsmäk- laren få sitt uppdrag av antingen säljaren eller köparen av en fastighet men – och det är det intressanta – han skall i vilket fall utföra sitt uppdrag med beaktande av båda parters intressen. Denna dubbla lojalitetsplikt har fått som konsekvens att fastighetsmäklaren i princip är förbjuden att företräda köpare eller säljare som ombud. I grunden är det fråga om ett uppdragsför- hållande mellan försäkringstagaren och för- säkringsmäklaren. Försäkringstagaren upp- drar åt mäklaren att han t ex skall upphandla en lämplig försäkring åt honom. Uppdrags- avtalet mellan parterna preciserar uppdra- gets omfattning och vilka befogenheter som mäklaren har. Enligt en regel i 18 kap 1 § Handelsbalken är sysslomannen förpliktad att ägna omsorg åt utförandet av vad han åtagit sig och att gentemot huvudmannen göra ”redo och besked för det han om händer får”. Låter med andra ord mäklaren bli att uträtta uppdraget eller slarvar han i utföran- det, blir han ersättningsskyldig. Uppdragsavtalet kombineras ofta med en fullmakt, en s k mäklarfullmakt. Det kom- mande lagförslaget till ny FAL utgår från att mäklaren uppträder som fullmäktige för för- säkringstagaren i enlighet med, som det an- tas, rådande branschpraxis (se DS 1993:39 s 138 och 145). Enligt den senaste utredning- en på området (SOU 1997:79) presenteras 72 dock en enkät som visar att vissa mäklar utan fullmakt. Som kommer att framgå av det följande är det i flera situationer högst vä- sentligt att mäklaren är försäkringstagarens fullmäktige och på så vis kan identifieras med försäkringstagaren. Mäklaren skall – i likhet med fastighets- mäklaren – såsom framgår av 13 och 14 §§ FML ta hänsyn till både försäkringsgivarens och försäkringstagarens intressen, men före- träder bara en uppdragsgivare, nämligen för- säkringstagaren. Han har därför en särskild lojalitetsplikt mot denne och hans utövande av sina åtaganden skall primärt präglas av försäkringstagarens intressen. 3. Försäkringsmäklarens informationsansvar Med HD:s dom i NJA 1992 s 782 kom mäklarens civilrättsliga informationsansvar, i enlighet med bestämmelserna i 13 och 14 §§ FML, att något preciseras. I nämnda rättsfall, som avsåg företagsförsäkring, blev en mäk- lare, som hade fullmakt från försäkrings- tagarna (två bolag), skadeståndsskyldig när han försummade att informera om vad de hade att iaktta i fråga om premiebetalning för att undvika att försäkringsskyddet upphörde. HD uttalade att det i mäklarens allmänna skyldighet enligt 13 § FML att utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och med iakttagande av god mäklarsed, ligger en allmän rådgiv- nings- och upplysningsskyldighet. Eftersom försäkringsgivaren otvivelaktigt har ett informationsansvar gentemot försäk- ringstagaren uppkommer frågan om försäk- ringstagaren har rätt att begära samma typ av information av såväl försäkringsgivaren som mäklaren. Frågan är möjligen felaktigt ställd eftersom försäkringstagaren säkerligen inte har något behov av att begära samma infor- mation två gånger. Men vänder man på fråge- ställningen får den en annan betydelse. Är med andra ord både mäklaren och försäk- ringsgivaren skyldiga att informera eller kan någon av parterna befrias från ansvar i det fall försäkringstagaren blir felaktigt eller brist- fälligt informerad? Vad det först gäller mäklarens informa- tionsansvar innebär inte detta att han själv måste lämna informationen till uppdrags- givaren. Om han inte gör detta själv är han dock skyldig att förvissa sig om att försäk- ringsbolaget lämnar informationen direkt till försäkringstagaren. Försäkringsbolaget och mäklaren måste alltså komma överens om vem av dem som skall lämna informationen till försäkringstagaren. Om överenskommel- sen brister torde ansvaret med hänsyn till NJA 1992 s 782 ytterst åvila mäklaren. För försäkringsgivarens ansvar i detta hän- seende är det av avgörande betydelse om mäklaren har fullmakt eller inte. Eftersom mäklaren på grund av fullmakten identifieras med försäkringstagaren kan ju bolaget i det fall fullmakt finns rikta sin information till mäklaren med samma verkan som om den riktades till försäkringstagaren. Från att infor- mationsansvaret ursprungligen åvilar försäk- ringsgivaren kan denne således med befriande verkan övervältra detta ansvar på mäklaren. Skulle dock fullmakt saknas ställer sig saken annorlunda. Man kan som exempel ta ovanstående rättsfall och spekulera i vad utgången hade blivit i det fall mäklaren inte hade någon fullmakt från försäkringstagarna. Till att börja med hade försäkringstagarna, liksom i rättsfallet, kunnat göra anspråk på skadestånd från mäklaren på grund av åsido- sättande av sin allmänna rådgivnings- och upplysningsskyldighet. Uppdragsförhållan- det mellan försäkringstagaren och mäklaren är ju inte är beroende av förefintligheten av någon fullmakt. Men frågan är om försäk- ringstagarna dessutom kunnat hävda att de inte fått nödvändig information från försäk- ringsgivaren. Även om det beror på mäkla- rens försummelse att försäkringstagaren inte 73 har fått erforderlig information, kan försäk- ringsbolaget inte, eftersom fullmakt saknades, åberopa att vederbörlig information skett. Därmed torde ersättning, oaktat den försena- de försäkringspremien, utgått. I dylika fall då försäkringsbolaget, på grund av försummelse av mäklaren att vidarebe- fordra information till försäkringstagaren, blir tvunget att betala ut ersättning till försäk- ringstagaren (t ex för en skada de aldrig avsett ansvara för) kan försäkringsgivaren vända sig till mäklaren enligt 14 § FML med krav på skadestånd. Vi kan alltså konstatera att försäkringsbo- laget med befriande verkan kan ge den full- mäktige mäklaren informationen. Mäklaren kan dock inte nöja sig med att passivt vidare- befordra denna information till försäkrings- tagaren. Han måste därutöver – för att upp- fylla sin allmänna rådgivnings- och upplys- ningsplikt – försäkra sig om att försäkrings- tagaren förstått informationens betydelse i det särskilda fallet. Är informationen gene- rell måste mäklaren göra klart för försäk- ringstagaren vad den kommer att innebära för just hans försäkringsskydd. Med andra ord har mäklaren en plikt att undanröja det hinder som består i att stora kvantiteter infor- mation kan överskugga de relevanta delarna av informationen. Om å andra sidan försäkringsgivarens in- formation inte är generell utan istället otill- räcklig är följande uttalande från HD i nämnda rättsfall belysande: ”Särskilt mot bakgrund av att den informa- tion som fanns i materialet från … [försäk- ringsbolaget] får anses ha varit bristfällig har det ålegat … [mäklaren] att för … [försäkringstagarnas] företrädare redovisa vad de hade att iaktta i fråga om premie- betalning för att undvika att försäkrings- skyddet upphörde.” Det kan tyckas att HD:s uttalande innebär att i de fall mäklare anlitas, försäkringsgivaren kan vara mindre tydlig med sin information då mäklaren i alla fall på lämpligt sätt kom- mer att s a s transformera den till ”försäk- ringstagarvänlig” information. I och för sig är inte denna slutsats orimlig med tanke på mäklarens sakkunskap så länge informatio- nen håller sig inom vissa gränser. Dock har inte HD haft anledning att uttala sig om varken denna lösnings riktighet eller om mäklaren skulle kunna vända sig mot försäk- ringsbolaget under åberopande av bristfällig information. Man kan kanske här tala om en pedagogisk plikt som åvilar mäklaren på grund av den allmänna rådgivnings- och upplysningsskyl- digheten. Hur pass långt denna plikt sträcker sig är svårt att generellt uttala sig om. Av betydelse är framförallt uppdraget, men även övriga omständigheter i det enskilda fallet, såsom de förväntningar man kan ha i fråga om uppdragsgivarens förmåga att sätta sig in i försäkringsfrågor, torde påverka bedöm- ningen. Utifrån rättsfallet kan man dock kon- statera att mäklarens plikter i samband med informationsansvaret är långtgående. Kleineman (SvJT 1998 s 198) menar att rättsfallet inte utgör ett tillräckligt gott un- derlag för att utvärdera försäkringsmäklar- ansvaret, eftersom han frågar sig vilken bety- delse de mycket speciella förhållandena i målet hade för HD:s stränghet beträffande mäklarens upplysningsplikt. För egen del har jag svårt att förstå vilka de mycket speciella förhållandena var som påverkade HD:s bedömning i denna fråga. Låt vara att fallet var komplicerat men vad gäller bedömningen av mäklarens skyldig- heter uppfattar jag HD:s bedömning som ett resultat av ett tämligen självklart ändamåls- inriktat synsätt: försäkringstagaren har rätt att förvänta sig att mäklaren tar över en stor del av ansvaret för – och förvissar sig om – att han skall erhålla åsyftat försäkringsskydd. D v s den som anlitar mäklare har mindre anledning att sätta sig in i försäkringsför- 74 hållandena eftersom han kan förlita sig på att mäklaren gör detta. En engelsk domare har uttryckt saken på följande vis: ”Business could not be carried on if, when a person has been employed to use skill and care with regard to a matter, the employer is bound to use his own care and skill to see whether the person employed has done what he was employed to do.” Med denna inställning till mäklarens infor- mationsansvar blir försäkringstagarens egen möjlighet och kompetens att sätta sig in i gällande villkor givetvis av mindre betydelse. 4. Konsekvenser för försäkringstagarens upplysningsplikt Tanken är att det offertunderlag som tillställs försäkringsgivarna vid upphandlingen skall vara utformat på så vis att försäkringsgivarna, utan omfattande kompletteringar, skall kunna göra sina analyser och på grundval härav fastställa premien för det begärda försäk- ringsskyddet. Försäkringsmäklaren skall allt- så uppge allt i offertunderlaget som kan vara relevant för försäkringsgivaren. Vissa svå- righeter kan dock uppstå. I RH 1994:123 förde en försäkringstagare fastställelsetalan mot en försäkringsgivare om rätt till försäkringsersättning. Mäklaren, som saknade fullmakt från försäkringstaga- ren, hade underlåtit att till försäkringsgivaren vidarebefordra upplysningar från försäkrings- tagaren om dennes skadehistorik. Försäk- ringsbolaget menade (bl a) att de inte hade meddelat försäkring om de blivit upplysta om nämnda förhållanden, varför de på grund av förtigandet skulle vara befriat från ansvarig- het (jfr 6 och 7 §§ FAL). Frågan i målet var om mäklarens underlåtenhet skulle tillräk- nas försäkringstagaren. Hovrätten uttalade att en mäklare som er- hållit ett uppdrag från en försäkringstagare, inte redan på grund av uppdragsförhållandet skulle vara behörig att binda försäkringsta- garen utan, ”[f]ör att försäkringsgivaren mot försäk- ringstagaren skall kunna åberopa mäkla- rens agerande måste ... i regel krävas att mäklaren är att anse som befullmäktigat ombud för försäkringstagaren.” Med en fullmakt kan mäklaren anses företrä- da försäkringstagaren som avtalspart och uppgifter och åtgärder av mäklaren kan i princip tillräknas försäkringstagaren. Av fallet framgår att ett bolag, som utan att kräva en fullmakt godtar mäklare som mellanman, får bära risken för att bolaget inte träder i direkt kontakt med försäkringstagaren; bola- get kan inte åberopa mot denne att mäklaren lämnat en oriktig uppgift om något förhål- lande av betydelse för försäkringen. I hän- delse av rättsförlust är bolaget i stället hänvi- sat till att yrka skadestånd av mäklaren vid försumlighet från dennes sida. Att det är mäklarens uppgift att inhämta och på ett korrekt sätt vidarebefordra dessa uppgifter till försäkringsgivaren är alltså klart. En intressant fråga är emellertid om mäkla- ren har några skyldigheter i samband med försäkringstagarens upplysningsplikt utöver att mekaniskt vidarebefordra försäkrings- tagarens uppgifter till försäkringsgivaren. För besvarandet av denna fråga bör man beakta följande. Som en av mäklarens upp- gifter ingår att göra en analys av försäkrings- tagarens försäkringsbehov. Detta medför att mäklaren kan förutsättas ha relativt ingående kunskaper om försäkringstagarens förhål- landen. Sammanvägt med mäklarens sak- kunskap kan det tala för att mäklaren bör bistå försäkringstagaren vid uppgiftsläm- nandet; försäkringstagaren kanske inte för- står betydelsen av de – eller ens vilka – uppgifter som skall lämnas. Med hänsyn till det sagda skulle alltså mäklaren ha ett kon- troll- och aktivitetsansvar avseende försäk- 75 ringstagarens upplysningar och dess veder- häftighet. Hur långt denna kontrollplikt sträcker sig och i vilken grad mäklaren kan förlita sig på försäkringstagarens uppgifter är oklart. En åsikt som framförts är att mäk- laren överhuvud taget inte har någon skyl- dighet att kontrollera de uppgifter som läm- nas av försäkringstagaren. Konsekvensen skulle nämligen i annat fall bli att försäk- ringsgivaren skulle ha en icke godtagbar fördel i de fall mäklare anlitats. Resonemanget bakom denna åsikt är föl- jande. Som bekant medför försäkringstaga- rens godtrosskydd att felaktiga eller bristfäl- liga upplysningar som lämnas i god tro inte påverkar försäkringsskyddet. De försäkrings- tekniska skälen har här fått vika för trygg- hetssynpunkten. Skulle emellertid försäk- ringstagaren på samma sätt lämnat felaktiga eller bristfälliga uppgifter till en mäklare som underlåter att kontrollera uppgifternas riktighet eller fullständighet, och detta kan tillskrivas honom som vårdslöst, kan försäk- ringsgivaren konstatera att god tro inte före- legat på försäkringstagarsidan. I och med fullmaktsförhållandet saknar det ju betydelse ur försäkringsgivarens synvinkel om orsaken till att felaktiga upplysningar lämnats är för- summelse av försäkringstagaren eller hans mäklare. På så vis skulle försäkringsgivaren kunna undgå – helt eller delvis – ersättnings- ansvar. För egen del har jag inga problem med att mäklarens förpliktelser i samband med upp- lysningsplikten sträcker sig längre än försäk- ringstagarens. Till att börja med kan man notera att mäklarens ansvarsförsäkring med- för att det inte innebär någon egentlig nack- del för den enskilda försäkringstagaren i de fall mäklaren varit vårdslös. Vidare är det givetvis till förmån för försäkringsgivarna och kollektivet av försäkringstagare som får ökad trygghet att inte behöva drabbas av några, i försäkringsteknisk mening, felaktiga skadeutbetalningar. Men det tyngsta argumentet för mäklarens kontroll- och aktivitetsplikt är att han, som vi konstaterat, liksom fastighetsmäklaren, skall ta hänsyn till båda parters intressen och ansvarar gentemot försäkringsgivaren vid oaktsamhet. Mäklaren får provision av för- säkringsgivaren för att överta delar av den senares arbete, bl a ingår då att mäklaren på grundval av besiktningar etc skall analysera de aktuella riskerna för att sedan tillställa utvalda försäkringsgivare offertunderlag som skall utgöra underlag för försäkringsgiva- rens analyser och premieberäkning. Det ter sig då något märkligt att mäklaren inte skulle ha någon form av kontrollansvar för de upp- gifter som omfattas av försäkringstagarens upplysningsplikt. Enligt min mening är det rimligt att för- säkringsgivaren har rätt att förvänta sig kor- rekta uppgifter med mäklarens bistånd. Vi- dare skall man beakta att mäklarens brott mot kontroll- och aktivitetsansvaret skall ha varit vårdslöst, ett faktum som försäkringsgivaren har bevisbördan för. Det torde vara ett ganska litet utrymme mellan å ena sidan de uppgifter som försäkringstagaren hade kunnat lämna, respektive underlåtit att lämna, i god tro till försäkringsgivaren och å andra sidan sådana som en domstol skulle finna varit vårdslöst av mäklaren att inte närmare efterforska. För att hans underlåtenhet skall anses som vårdslös måste det nog konstateras att han ignorerat signaler från försäkringstagaren om att det så att säga inte har stått rätt till. Rättsläget kring mäklarens kontroll- och aktivitetsplikt måste dock betraktas som osäkert. Ett sätt att råda bot på denna osäkerhet kan vara att söka ledning i den diskussion som försiggår röran- de det s k rådgivningsansvaret. 5. Några frågor kring rådgivningsansvaret Utan vidare låter det sig sägas att försäkring- ens komplexitet medför att informations- 76 behovet är stort för försäkringstagaren. Det finns dock anledning att något undersöka och precisera detta påstående. Man kan tänka sig en skala där den ena extremen representerar en enkel upplysning om en uppgift medan den andra extremen utgörs av utfallet av en kvalificerad analys. Det som diskuteras ovan i kap 3 har rört sig på den förra delen av skalan; försäkringstagaren har, enkelt ut- tryckt, gått miste om korrekt information avseende hans försäkringsskydd. Det informationsansvar jag skall sysselsätta mig med i det följande rör sig på den andra delen av skalan och är i princip av annan art. Det rör sig om sådan information som har till funktion att den skall vägleda försäkrings- tagaren vid konstaterandet av försäkrings- behov samt val av försäkring. Kännetecknande för denna information är att den ofta innehåller drag av osäkerhet i form av mer eller mindre inslag av uppskatt- ningar och värderingar av olika moment. Problemet kan aktualiseras efter det att en skada har inträffat som inte omfattas av försäkringsskyddet eller när en livförsäkring med dålig avkastning faller ut. Vid detta stadium är det givetvis enkelt för envar att se vilket försäkringsskydd som försäkringssö- kanden hade behov av. En rådgivare kan i korthet sägas ha ett kontraktsrättsligt ansvar i förhållande till sin klient för sådan skada som rådgivaren avsikt- ligt eller genom vårdslöshet vållat klienten och det vanligaste fallet av rådgivningsans- var torde vara det fall då någon blivit oakt- samt vilseledd av den förmedlade informa- tionen och drabbats av en ren förmögenhets- skada. Vem intar då rollen som rådgivare? I det följande skall jag jämföra försäkringsbola- gets (genom sitt ombud) och mäklarens an- svar för sina råd. Enligt Kleineman (SvJT 1998 s 187) är professionella rådgivares skade- ståndsansvar ytterst en fråga om den befoga- de tillitens relevans: ”Om någon med fog satt sin tillit till den information som en professionsutövare för- medlat, finns det goda skäl att se strängt på informationsförmedlarens ansvar, i vart fall om denne själv insett eller i vart fall borde ha insett att informationsmottagaren förlitade sig på den förmedlade informatio- nen.” Som framgår av citatet är frågan om rådgiv- ningsansvar föreligger i flera fall svår att avgöra. En huvudregel kan nog sägas vara att det mellan den vilseledde och skadevållaren skall ha träffats ett uppdragsavtal som inne- fattar rådgivning. Det kan alltså bli fråga om tolkning av avtalet för att fastställa om råd- givning har varit avsedd. Vad först gäller försäkringsgivares ansvar kan konstateras att det är kännetecknande för de flesta försäkringsavtal att det sägs lite eller ingenting om försäkringsgivarens plikter att ge information om exempelvis möjliga sätt att uppnå det försäkringsskydd som försäk- ringssökanden vill ha – eller skulle vilja ha om han visste hans sanna behov av försäk- ringsskydd och var förmögen att relatera denna kunskap till tillgängliga produkter. Visserligen finns en marknadsföringslag och en myndighetstillsyn som skall se till att bolagen även ur denna aspekt uppfyller de krav som kan inrymmas i ”god försäkrings- sed”. Även om denna norm kan anses inne- hålla ett krav på rimlig vägledning till de försäkringssökande har dessa regler ingen direkt effekt på det individuella avtalet. Dess- utom kan de individuella förhållandena i det enskilda fallet kräva mer information än vad som följer av den ”goda försäkringsseden” i allmänhet. Annorlunda förhåller det sig med mäkla- ren. Dennes huvudsakliga uppgift är att ana- lysera dels det individuella försäkringsbeho- vet och dels alla möjliga sätt att täcka detta behov. Plikten att ge goda råd har av lagstif- taren ansetts så betydelsefull att den blivit omnämnd i 13 § FML, där den uttrycks på så 77 vis att mäklaren skall ”föreslå lämpliga lös- ningar”. Som nämnts har också HD precise- rat mäklarens ansvar till att vara ett allmänt rådgivnings- och upplysningsansvar. Om man vill kan man säga att mäklarens ansvar för korrekt rådgivning är hans primära åtagande medan det för försäkringsgivaren är ett sekundärt (underordnat ansvarsför- pliktelsen). Denna distinktion kan förefalla teoretisk, men uppdelningen har praktisk betydelse för de krav som försäkringstagaren kan ställa på respektive kontrahent; med andra ord vilken tillit han kan sätta till läm- nade råd. Det kan dessutom hävdas att mäk- larens primära och försäkringsgivarens se- kundära rådgivningsansvar, i princip korre- sponderar med det ovan gjorda försöket till uppdelning av enkel och kvalificerad infor- mation. Om då den kvalificerade informatio- nen anses omfattas av rådgivningsansvaret men inte av informationsansvaret, följer av denna terminologi att försäkringsgivarna i princip endast har ett informationsansvar, medan mäklarna både har ett informations- ansvar och ett rådgivningsansvar. Att försäkringsgivarna endast skulle stå ett informationsansvar och ej ett rådgivnings- ansvar är dock att betrakta som en grov huvudregel. Liksom det finns gråzoner mel- lan olika informationstyper är det tveksamt var man sätter gränsen för var försäkrings- givarnas informationsansvar övergår i ett rådgivningsansvar. Givetvis är det enskilda avtalet i de flesta fall av avgörande betydelse, men även andra omständigheter kan medföra att försäkringstagaren kan förlita sig på givna råd från försäkringsgivaren. Exempelvis om ett vederlag uttryckligen avser rådgivning eller om försäkringsgivaren annonserar om att de utför en individuell analys av försäk- ringsbehovet och därefter skräddarsyr en för- säkringslösning har de intagit rollen av råd- givare och måste se till att denna del utförs på ett riktigt sätt. Överhuvudtaget måste försäk- ringstagarens förväntningar, byggda på för- säkringsbolagets marknadsföring, beaktas. Till skillnad från försäkringsbolaget ansvarar mäklaren för att en analys utförs av försäkringssökandens försäkringsbehov och att det meddelas en försäkring i enlighet med detta behov – varken mer eller mindre. Mäk- larens råd skall med andra ord inte bara vara begripliga, de skall dessutom vara ”goda” i den meningen att de skall understödja för- säkringssökanden att teckna en ”korrekt” försäkring. I vissa fall kan detta troligen vara en gan- ska enkel uppgift. Flertalet fall torde dock aktualisera problemet att en väsentlig del av beslutsunderlaget för den ”korrekta” försäk- ringen utgörs av mer eller mindre osäkra bedömningar av en mängd variabler. Det är givet att dessa råd kommer att präglas av den enskilde mäklarens bedömning; de får en subjektiv karaktär. Man kan här jämföra med en fondkommissionärs placeringsråd eller en värderingsmans uppskattning av t ex en fas- tighets värde. Den senare kom under HD:s bedömning i NJA 1987 s 692 där det s k ”metodansvaret” lanserades. I korthet kan detta ansvar sägas innebära att oaktsamhetsbedömningen inte fokuserar på resultatet som sådant, utan istäl- let på den arbetsmetod som rådgivaren an- vände för att nå detta resultat. Det är således inte det, som det visade sig, mindre ”goda rådet” som utlöser skadeståndsansvaret – här måste rådgivaren enligt HD ha ett ”avsevärt utrymme” för sin egen bedömning; det hand- lar mera om att inte utföra de undersökningar som man skäligen kan begära av en yrkesut- övare av det aktuella slaget. I detta sammanhang bör man komma ihåg att försäkringstagaren inte kan befrias från ansvaret att fatta de avgörande besluten; mäklaren kan med andra ord inte hållas ansvarig bara för att uppskattningarna i ef- terhand visar sig vara felaktiga. Det försäk- ringssökanden kan kräva av mäklaren när han skall fatta sitt beslut är att han har 78 relevant information. Om man skall försöka uppställa en norm för mäklarens rådgivande verksamhet blir detta således att han skall förse den försäkringssökande med en grund för att kunna göra ett informerat val. Med denna ledstjärna för mäklarens verk- samhet kan han inte låta sig nöja med brist- fällig information från försäkringstagaren som grund för sina råd. Istället skall han verka aktivt för att erhålla den information som krävs för att kunna fullgöra sin rådgiv- ningsskyldighet. Vid vållandebedömningen riktas fokus på det beslutsunderlag som för- säkringstagaren hade när han fattade beslu- tet: Hade han möjlighet att utöva en skäligen insiktsfull värdering av potentiella försäk- ringslösningar? Med hänsyn till den pedagogiska plikten måste troligen mängden och arten av infor- mationen bestämmas från fall till fall, dels med hänsyn till försäkringstagarens sannoli- ka behov av information och dels med hänsyn till dennes sannolika förväntningar på för- säkringsskyddet. Med andra ord har mäkla- ren att beakta sådana omständigheter som t ex att försäkringssökanden är en utpräglad riskavert person som föredrar att försäkra sig mot alla tänkbara risker och kan tänka sig att betala mycket för detta skydd. Det sagda är emellertid behäftat med bety- dande osäkerhet. Rättspraxis är som nämnts mager. Förutom det nämnda NJA 1992 s 782 som fastställer det allmänna rådgivnings- och upplysningsansvaret samt att det i detta ansvar ingår en pedagogisk plikt har dock Svea hovrätt (avd 3 dom 1996-12-20 i mål nr T 2057/94) prövat ett fall av intresse för mäklarens rådgivningsansvar. Omständig- heterna i målet var i korthet att försäkrings- tagarens anläggningar hade förstörts genom brand under en period då de var helvärdeför- säkrade istället för fullvärdeförsäkrade. Kon- sekvensen blev att endast 28 miljoner kr utbetalades från försäkringsgivaren medan den faktiska kostnaden för att återuppföra anläggningen angavs till 51,4 miljoner kr. Mäklaren hade alltså förmedlat ett inadek- vat försäkringsskydd med resultatet att för- säkringstagaren var underförsäkrad. Hovrät- ten fann att mäklaren haft anledning anta att försäkringstagaren vid tecknandet av en tidi- gare engelsk försäkring, som förmedlats av en annan mäklare, fått felaktig information om försäkringens art (helvärde i stället för fullvärde som försäkringstagaren begärt). Mäklaren måste därför också, enligt hovrät- ten, haft stark anledning att misstänka att uppdraget till honom gällde att teckna en fullvärdeförsäkring. När han ändå lät upp- dragsgivaren teckna en likadan helvärdeför- säkring, som gällt för tidigare år, ansågs han ha handlat mot givna instruktioner. Avgörandet är belysande för det faktum att det i mäklarens rådgivningsansvar innefattas en långtgående kontroll- och aktivitetsplikt. På grund av felaktig information i ett tidigare led hade det brustit i kommunikationen mel- lan mäklaren och försäkringstagaren. Man kan visserligen hävda att försäkringstagaren, som givetvis har en plikt att lämna korrekta uppgifter till mäklaren, knappast hade varit tydlig i sina instruktioner. Emellertid blir bedömningen sträng mot mäklaren vid miss- förstånd om försäkringsbehovet; eftersom mäklaren befanns ha anledning misstänka att försäkringsskyddet inte var adekvat hade det ålegat honom att få bekräftat vad försäk- ringstagarens instruktioner egentligen inne- bar. Rådgivningsansvaret torde med andra ord i de flesta fall medföra att mäklaren får bära risken för eventuella oklarheter. 6. Avslutande synpunkter Försäkringsavtalets särdrag gentemot andra civilrättsliga avtal, gemenskapstanken och de därmed sammanhängande försäkrings- tekniska argumenten, är av gammal hävd och det informationsutbyte som försäkringsav- 79 talet förutsätter har många skäl för sig – inte minst trygghetssynpunkten till förmån för försäkringstagaren. Och mitt i detta informa- tionsflöde befinner sig numera ofta mäkla- ren. Frågan som jag, med inriktning på mäk- larens civilrättsliga ansvar, diskuterat är om mäklarens inträde innebär en hjälp eller ett hinder för att de nödvändiga förutsättningar- na kring försäkringsavtalets parter, de sär- skilda lojalitetsplikterna, skall förverkligas. Även om mycket är oklart är min slutsats att mäklarens ansvarsfulla ställning tyder på att han i princip är till nytta i dessa avseenden. Förtroendefrågans betydelse i samman- hanget är givetvis central. Både lagen och den rättstillämpning som till dags dato kom- mit till uttryck i praxis tyder på att mäklaren bör ha en förtroendefull ställning, framförallt gentemot försäkringstagaren men även gent- emot försäkringsgivaren. Denna plikt att så att säga vara (åtminstone) två herrars tjänare måste mäklaren ta på fullaste allvar. Jag har ovan talat om ett flertal olika plikter och tillgripit flera benämningar för mäklarens ansvar. Ytterst bottnar utformningen av alla dessa plikter i en grundläggande syn på mäk- larens roll på försäkringsmarknaden. Enligt min mening intar han rollen som kvalifice- rad rådgivare. Hur man ställer sig till de generella övervägandena kring denna fråga är av betydelse för hur mäklarens aktsam- hetsgrad skall bedömas, inte bara vad gäller rådgivningsansvaret utan även för andra svår- skiljbara plikter. Resonemanget påverkar den pedagogiska plikten i samband med informa- tionsansvaret liksom mäklarens kontroll- och aktivitetsansvar i samband med försäkrings- tagarens fullgörande av upplysningsplikten. Det mesta tyder på att både försäkringsgivar- nas och försäkringstagarnas förtroende för mäklaren medför att höga krav kan och bör ställas på mäklarna.