Inte sällan drabbas en person eller ett företag av en försämrad processmöjlighet till följd av att avgörande bevisning försvunnit eller förstörts. Men vad händer om den skadelidande i lagens mening inte är skadelidande eftersom denne inte har något legalt skyddat intresse i den skadade bevisningen? Eller vad händer om bevisningen inte har något "värde" för att den endast består av några utskrivna e-postmeddelanden? Är det i motsvarande situationer rimligt att skadeståndsansvar ska vara kategoriskt uteslutet? Artikeln syftar till att besvara om det finns, eller bör finnas, en möjlighet att få ersättning för skada som uppkommit till följd av förstörd eller förlorad bevisning?
Bevisskada – begreppet som definierar skadan
Den typ av skada som behandlas i artikeln hamnar till stor del utanför de traditionella skadetyperna och därför har begreppet definierats som bevisskada. Begreppet har tidigare inte förekommit i svensk rätt men har i utländsk doktrin en motsvarighet i begreppet ”evidential damage”. Med termen bevisskada avses den skadelidandes reducerade möjlighet att vinna framgång i en rättslig tvist till följd av att bevisning har förlorats.[1] En bevisskada ska inte förväxlas med den eventuella person-, sak- eller förmögenhetsskada som kan drabba den som har den faktiska äganderätten till det förkomna beviset.
För att begreppet bevisskada inte ska framstå som överdrivet trivialt och teoretiskt kommer två fiktiva scenarion att få tjäna som praktiska exempel på när en bevisskada kan föreligga.
Scenario (1): En kvinna behandlas vid en akutmottagning för grova skador till följd av en våldtäkt. Av någon anledning underlåter behandlande läkaren att dokumentera skadorna vilket medför att det i efterhand inte är möjligt att fastställa brottet. I brist på bevis väljer åklagaren att inte väcka åtal för det påstådda brottet, samtidigt som kvinnan inte ser sig ha någon realistisk möjlighet att vinna framgång med en enskild skadeståndstalan gentemot gärningsmannen. Till följd av läkarens misstag mister kvinnan chansen att erhålla ersättning för de skador som hon lidit. Bevisskadan i fallet utgörs av kvinnans minskade chanser att erhålla ersättning från gärningsmannen till följd av läkarens misstag.
Scenario (2): Ett relativt stort bolag försätts utan förvarning i konkurs. Obeståndet har förorsakats av att bolagets tidigare ledning systematiskt har plockat ut pengar ur bolaget och sedan dolt uttagen i bokföringen. Efter avslutad konkurs visar det sig att bolaget i praktiken var helt tömt på tillgångar och att utdelningen till borgenärerna blev obetydlig. Före borgenärerna hinner väcka talan mot bolagets tidigare ledning sker dock ett inbrott i bolagets tidigare lokaler (där en del konkursegendom fortfarande förvaras). Vid inbrottet försvinner företagets datorutrustning vilket i praktiken gör det omöjligt att bevisa att den tidigare ledningen skadat bolaget och dess borgenärer. Bevisskadan i detta fall utgörs av borgenärernas minskade möjlighet att erhålla ersättning från bolagets tidigare ledning till följd av inbrottet.
Ersättningsmöjlighet för bevisskador
En parts möjligheter att vinna framgång vid en tvist är i stor utsträckning beroende av den bevisning som kan presenteras. Avsaknad av viktig bevisning medför således en risk för att domstolen avkunnar en felaktig dom. Givetvis kan avsaknaden av bevis bero på omständigheter som det inte går att beskylla någon för. I de fallen är osäkerheten endast en normal omständighet i tvisten. Det är dock inte dessa fall som avses med termen bevisskada. Bristen på bevis kan i vissa fall härledas till en persons handlande med följden att den personen kan beskyllas för den rådande osäkerheten i tvisten. Frågan är då om personen kan hållas skadeståndsansvarig för den uppkomna osäkerheten? För att besvara frågan kommer artikeln att disponeras på följande sätt. Inledningsvis diskuteras vilken skadetyp bevisskador kan vara. Därefter delas framställningen upp i två alternativa fall, dels de där den initiala skadevållaren även orsakat bevisskadan, dels de fall där den som orsakat bevisskadan är någon annan än den initiala skadevållaren.
Typ av skada
Definitionen av en bevisskada är att en part fått sämre möjlighet att vinna en rättslig tvist till följd av att bevis har försvunnit. I samtliga fall rör det sig om en ekonomisk skada. En annan sak är att värdet på skadan kan vara svårt att uppskatta. Den fysiska skada som eventuellt har uppstått i samband med en bevisskada kan däremot utgöras av exempelvis en vanlig person- eller sakskada. För att tydligare illustrera vilken typ av skada som en bevisskada utgör, kan vi åter använda de nämnda fiktiva scenariona.
I scenario 1 har kvinnan drabbats av en personskada genom överfallet. Skadan har emellertid inget samband med att läkaren sedan upprättar ett felaktigt protokoll som får till följd att kvinnan får en försämrad möjlighet att få igenom sitt enskilda anspråk. I fallet utgör bevisskadan därför en ren förmögenhetsskada.
I scenario 2 har konkursboet drabbats av en sakskada genom stölden av datorerna. Till följd av stölden får dock bolagets borgenärer en försämrad möjlighet att vinna framgång vid en rättslig tvist. Den bevisskada som drabbar borgenärerna utgörs därför av en tredjemansskada av ekonomisk natur.
Ytterligare ett exempel kan nämnas för att understryka att en bevisskada även kan utgöra en följdskada. Ett bankrån har spelats in med hjälp av en övervakningskamera. På vägen ut ur lokalen förstör rånaren den dyrbara utrustningen där övervakningsfilmen lagras. I scenariot har den skadelidande drabbats av en sakskada i form av den förstörda inspelningsutrustningen och en bevisskada i form av den minskade möjligheten att nå framgång vid en rättslig tvist. Den sistnämnda bevisskadan utgör i fallet en följdskada av ekonomisk natur.
Gemensamt för bevisskadorna är således att de alltid utgör en ekonomisk skada. Den ekonomiska skadan kan sedan utgöra en ren förmögenhetsskada, en tredjemansskada eller en följdskada till en person-, sak- eller ren förmögenhetsskada. Att en bevisskada kan bestå i en av flera olika skadetyper medför att man vid varje enskild bevisskada måste avgöra vilken av skadetyperna som bevisskadan är att hänföra till, för att sedan tillämpa de regler som används för just den skadetypen.
Särskilda kausalitetsproblem vid bevisskador
För bevisskador uppställs samma krav på orsakssamband mellan den skadebringande handlingen och skadan som för övriga skadetyper. Kausalitetsbedömningen riskerar dock att bli svårare vid bevisskador då den skadelidande måste visa att den förstörda bevisningen medför en risk för en skada. Annorlunda uttryckt måste den skadelidande visa att det försämrade bevisläget medför minskade chanser att vinna framgång vid en tvist. Kausalitetskravet kan även betraktas som bevisskadornas akilleshäl, då det i praktiken är svårt att på förhand avgöra om – och i vilken utsträckning – ett enskilt bevis påverkar utgången i ett mål. En tänkbar möjlighet att fastställa bevisets betydelse är att betrakta liknande fall som avgjorts i domstol och se vilken vikt som där ålagts liknande bevis. Ett rent hypotetiskt fall skulle kunna vara att det i rättspraxis har fastställts ett beviskrav för en fällande dom i ett våldtäktsmål. Låt oss anta att kravet består i målsägandes utsago samt en dokumentation av de skador som offret har lidit. Om dokumentation saknas förefaller det således rimligt att anta att åtalet inte kommer att medföra en fällande dom och ersättning till offret. Det skulle utifrån detta synsätt således föreligga ett orsakssamband mellan den felaktigt upprättade journalen och offrets förlust av möjlighet att få ersättning.
Det teoretiska exemplet är självklart svårt att omvandla till praktik men som i många andra fall kan en uppskattning göras. Möjligheten att uppskatta en skadas omfattning tydliggörs i ett rättsfall där en polis blev biten av en kvinna i en polisbil. Under bilfärden uttalade kvinnan att hon var HIV-smittad. Då det inte kunde verifieras om polisen smittats förrän efter sex månader fick polisen under lång tid leva i ovisshet. Trots att det sedermera visade sig att polisen inte smittats av HIV fick polisen ersättning för det lidande som denne genomlidit till följd av ovissheten.[2] Rättsfallet har i doktrinen tolkats som att det inte ger stöd för att skadestånd enligt nu gällande rätt ska utgå för mer vanliga risker.[3] Däremot ger rättsfallet visst stöd för att det finns en möjlighet att behandla en risk som en färdig skada som kan vara ersättningsgill. Risk som färdig skada har även behandlats av HD i ett rättsfall från 2005, där fråga var om en person var berättigad ersättning till följd av den långa handläggningstid som föregått ett åtal mot honom.[4] I målet hänvisar domstolen till Europadomstolen som i flera fall har tillerkänt den skadelidande ekonomisk gottgörelse för ”loss of opportunities”.[5] Det borde således inte föreligga något principiellt hinder mot att bedöma en försämrad processmöjlighet som en färdig skada som kan ersättas.
Särskilda adekvansproblem vid bevisskador
En skada är som bekant endast skadeståndsgrundande om den var förutsebar. Detsamma gäller med stor sannolikhet även för bevisskador, varför frågan blir om en bevisskada typiskt sett kan betraktas som förutsebar. I många fall finns det mycket som talar för att en bevisskada är förutsebar. Framförallt är detta fallet då den initiala skadevållaren även orsakar bevisskadan. Ett illustrerande exempel återfinns i ett rättsfall ifrån Israel. I fallet hade staten Israel på femtiotalet behandlat afrikanska immigranter mot ringmask (en typ av hudsjukdom). Som en del av behandlingen ingick strålningsbehandling vilken medförde biverkningar av varierande slag. Det var dock inte möjligt att fastställa om biverkningarna härstammade från strålningen eller från någon annan källa. I fall som det här återgivna, när risken för den direkta skadan är förutsebar, är även risken för en bevisskada förutsebar eftersom de två skadorna sammanhänger. Annorlunda uttryckt kan man säga att om man kan förutse att strålningen kommer att medföra biverkningar kan man även förutse att risken för biverkningarna kommer att konkurrera med skador som personerna drabbas av i framtiden. Strålningen kommer således potentiellt att i framtiden utgöra en konkurrerande skadeorsak till sjukdomar som drabbar personerna oberoende av strålningen. Strålningen utgör därför en bevisskada som måste vara att anse som förutsebar.[6]
Ett liknande synsätt hade kunnat inverka på utgången i NJA 1982 s. 421. I fallet gjorde de skadelidande gällande att de fått skador av ett visst läkemedel, medan läkemedelsbolaget gjorde gällande att skadorna kunnat ha uppkommit av andra orsaker. HD ansåg inte att de skadelidande kunde uppfylla sin bevisbörda och fastställde således att någon skadeståndsskyldighet inte förelåg.[7] I fallet hade de skadelidande kunnat yrka skadestånd för att läkemedlen i vart fall utgjorde en bevisskada i samma bemärkelse som de potentiella symptomen från strålningen och att de redan på denna grund var berättigade till skadestånd.
För att återkoppla till de fiktiva scenariona, kan det anges att förutsebarheten i scenario 1 med den överfallna kvinnan borde vara tillräcklig. En läkare som behandlar en våldtagen kvinna borde kunna förutse att den journal som han upprättar kan vara av avgörande betydelse som bevis vid en framtida rättegång. Gemensamt för de fiktiva fallen är att bevisskadan är begränsad till specifika skadelidande samt att skadans omfattning är begränsad. Scenario 2 med de stulna datorerna skiljer sig dock åt genom att det inte i samma utsträckning kan anses förutsebart att företagets borgenärer lider en bevisskada till följd av stölderna.
Särskilda värderingsproblem vid bevisskador
Vid beräkningen av ersättning för en skada är den grundläggande principen att den skadelidande ska försättas i samma situation som om den omständighet som orsakat skadan inte inträffat.[8] För att fastställa skillnaden mellan den skadelidandens situation om skadan inträffat och om skadan inte inträffat har det utvecklats olika principer för olika skadetyper. Då principerna är varierande och typspecifika kommer endast de principer som är relevanta för bevisskador att behandlas närmare.
Värderingen av en bevisskada görs lämpligen i två steg. Det första steget är att fastställa värdet av den initiala skadan. Exempelvis hur mycket hade kvinnan i scenario 1 kunnat få i ersättning vid en fällande dom mot gärningsmannen? Det andra steget är att fastställa hur mycket det förstörda beviset påverkat utgången i målet? Här får en jämförelse göras mot liknande fall som har avgjorts i domstol eller med stöd av tillgänglig statistik. Jämförelsen blir givetvis enklare i de fall där det går att konstatera att det förstörda beviset är direkt avgörande för att vinna framgång vid en talan. För de fallen borde principen om full ersättning medföra att värdet av hela den initiala skadan ska ersättas. Principen motiveras av att den skadelidande hade erhållit full ersättning om denne inte drabbats av bevisskadan.
Ser vi istället till de fall av bevisskada som endast medför en försämrad möjlighet att vinna framgång vid en tvist är det svårare att fastställa bevisskadans värde genom en jämförelse. Det kan i vart fall konstateras att ersättningen ska vara lägre än omfattningen av den initiala skadan eftersom den förstörda bevisningen inte hade garanterat framgång vid en skadeståndstalan. Full ersättning för den initiala skadan hade då medfört att den skadelidande överkompenserades.
För fall då omfattningen av bevisskadan är svår att uppskatta kan bevislättnadsregeln i 35 kap. 5 § RB bli tillämplig. Med stöd av bestämmelsen kan domstolen uppskatta skadan till ett skäligt belopp i fall då en part har svårigheter att bevisa omfattningen av sin skada. Bestämmelsen motiveras av att en part som har rätt till ersättning inte ska gå miste om ersättningen av det skälet att skadans omfattning inte går att bevisa.[9] Värderingen av en bevisskada skulle därför i de flesta fall göras på en skönsmässig grund med stöd av bestämmelsen.
Att i förväg bedöma utgången av en tvist kan framstå som en ren gissning men är i själva verket något som sker relativt ofta i näringslivet. Företag kan nämligen ta upp en tvist både som en tillgång och som en skuld i sin balansräkning. För att kunna bokföra en tvist måste företaget göra en bedömning av sina möjligheter att vinna framgång i varje enskild tvist. Bedömningen görs ofta med advokatbrev som underlag och godkänns av företagens revisorer.
Fall då den initiala skadevållaren orsakar bevisskadan
Det är vanligt förekommande att skadevållaren själv förstör eller undanhåller bevisning i syfte att hålla sig själv ansvarslös. Inom framför allt straffrätten måste denna ordning till viss del vara acceptabel då följden annars skulle bli att den misstänkte tvingades att ange sig själv. Ett sådant förfarande skulle nämligen strida mot rätten att inte belasta sig själv enligt artikel 6 Europakonventionen.[10] I den mån en parts handlande är att betrakta som berättigat enligt Europakonventionen kan vi anta att det inte kommer att medföra skadeståndsansvar för en bevisskada. Försök att minska värdet av motpartens bevis förekommer även inom civilrätten. En viktig del i en process är att lyfta fram bevis som stöder ens egna yrkanden samtidigt som försök görs för att minska betydelsen av motpartens bevisning. Förfarandet är dock acceptabelt då det råder en reciprocitet mellan parterna i en tvist, vilket medför att normalt agerande under en tvist inte utgör en skadeståndsgrundande bevisskada.
För att konkretisera situationen där den initiala skadevållaren även orsakar bevisskadan kommer först ett par exempel att återges.
Det första exemplet är då två hundar med olika ägare simultant angriper och skadar en person. I exemplet är det omöjligt att fastställa vilken hund som orsakat vilken skada. Den skadelidande har då drabbats av en personskada och en bevisskada eftersom han inte kan bevisa vilken hund som orsakat vilken skada. Ett annat exempel som är återkommande inom skadeståndsrätten är då två jägare av misstag skjuter en värdefull jakthund. Om det kan konstateras att bägge jägarnas kulor varit dödliga var för sig har hundens ägare drabbats av en sakskada och en bevisskada. Den senare består här i att den skadelidande inte kan bevisa vem som avlossat det dödande skottet.[11]
Fall som de ovan beskrivna har förekommit i svensk rättspraxis och har således även fått en lösning. Lösningarna kommer endast att återges i korthet då de redan har behandlats utförligt i diverse skadeståndsrättslig doktrin.
I exemplen består bevisskadan av att den initiala skadan kan ha orsakats av fler än en skadevållare. Fall med konkurrerande skadeorsaker ligger på gränsen mellan vad som kan betecknas som att den initiala skadevållaren orsakar bevisskadan och att tredje man orsakar bevisskadan. Definitionsproblemet beror på att både skadevållaren och tredje mans inblandning är en förutsättning för att det ska föreligga en bevisskada. De två händelserna behöver dock inte ha uppkommit vid samma tidpunkt, utan vad som är utmärkande är att det inte går att fastställa vilken av händelserna som har orsakat den initiala skadan. Annorlunda uttryckt kan man beskriva situationen som sådan att bägge händelserna potentiellt är orsaken till den initiala skadan och att bägge händelserna definitivt är orsaken till bevisskadan. Bägge händelserna är således var för sig en nödvändig men inte tillräcklig betingelse för att det ska föreligga en bevisskada.
I rättspraxis har situationer med konkurrerande skadeorsaker fått sin lösning genom införandet av ett sänkt beviskrav för den skadelidande. Det beviskrav som uppställs är att den skadelidande ska visa att det är klart mera sannolikt att den händelse som det yrkas ersättning för orsakat skadan. Samtidigt ska det i sig vara sannolikt att skadan orsakats av händelsen.[12] Konkurrerande skadeorsaker har behandlats i ett flertal rättsfall från svenska domstolar men resonemanget har aldrig berört den bevisskada som den andra handlingen orsakar den skadelidande.[13] I praktiken får dock problemet sin lösning genom konstruktionen då den skadelidande har tillerkänts ett sänkt beviskrav gentemot alla potentiella skadevållare i fall med konkurrerande skadeorsaker. En begränsning uppställs dock i att en senare handling aldrig ska medföra ansvar för skador som redan fanns vid tidpunkten för handlingen. För denna typ av skador som betecknas som färdiga skador kan den skadelidande således endast kräva ersättning av den första skadevållaren.[14]
I sammanhanget ska det tilläggas att det i rättspraxis har tillkommit en möjlighet att få ersättning för risken för en framtida skada. Risken betraktas då som en färdig skada[15], vilket kan få betydelse i fall som det israeliska fallet med de strålbehandlade immigranterna. Genom att betrakta risken för framtida biverkningar som en färdig skada befriar man den skadelidande från risken att inte kunna bevisa vilken av de konkurrerande skadeorsakerna som medförde den fysiska skadan.
Fall då den initiala skadevållaren ej orsakat bevisskadan
De fall som behandlas i följande avsnitt är de då den initiala skadevållaren är någon annan än den som orsakat bevisskadan. Situationer där någon får sin bevisning förstörd är vanligt förekommande och exemplen kan göras otaliga. Situationen kan exempelvis vara att allt från att någon råkar stå i vägen för en övervakningskamera under ett rån till att någon bränner ned en av polisens bevisförvaringslokaler.
För att ytterligare illustrera när en bevisskada kan orsakas av någon annan än den initiala skadevållaren kan vi se på scenario 1 med den överfallna kvinnan. Till följd av läkarens felaktigt upprättade protokoll minskar kvinnans möjligheter att få ersättning för sitt enskilda anspråk. Även om det fiktiva scenariot kan framstå som konstlat är fall med felaktigt upprättade journaler inte helt ovanliga.[16] Skyldigheten att föra patientjournaler framgår av 3 kap. 1 § patientdatalagen (2008:355). Syftet med bestämmelsen framgår av kapitlets andra paragraf som anger att syftet med att föra en patientjournal i första hand är att bidra till en god och säker vård av patienten. Det anges dock även i bestämmelsen att en patientjournal även är en informationskälla för bland annat tillsyn och rättsliga krav.[17] Vad som avses med rättsliga krav framgår inte av förarbetena men ändå står det klart att bestämmelsens skyddsändamål inte endast omfattar patientens hälsa. Ersättning för förstörd bevisning borde således inte vara uteslutet på grund av att det faller utanför skyddsnormen för bestämmelsen.[18] Tilläggas ska att fall avseende bevisskada genom felaktigt förda journaler har prövats i bland annat Israel och i USA, vilka visar att problemet är reellt.[19] Mot denna bakgrund är det något förvånande att frågeställningen över huvud taget inte har uppmärksammats i Sverige.
Vi kan även betrakta scenario 2 med den stulna datorutrustningen. I fallet har stölderna medfört en bevisskada för bolagets borgenärer. Scenariot kan framstå som konstlat och överdrivet teoretiskt men förefaller ha många likheter med ett relativt nytt JK-ärende. Ärendet gällde en förundersökning som initierats av en åklagare vid Ekobrottsmyndigheten. Under förundersökningen genomfördes en husrannsakan hos den misstänkte mannen varvid pärmar, datorer och disketter togs i beslag av polisen. Den beslagtagna egendomen innehöll bland annat räkenskapsinformation. Efter att åklagaren hävt beslagen och före kontakt kunnat etableras med den misstänkte förstördes dock det beslagtagna godset utan lagligt stöd. Förfarandet föranledde förutom allvarlig kritik från Justitiekanslern även en ersättningsskyldighet gentemot den misstänkte.[20] De brott som mannen misstänktes för rörde bland annat bokföringsbrott. Det ligger därför nära till hands att mannens borgenärer kan ha lidit en bevisskada till följd av att den beslagtagna egendomen förstördes då den innehöll räkenskapsinformation som kan ha varit avgörande för en skadeståndstalan mot mannen.
I de exempel som har återgetts ovan är det tydligt att det uppkommit en bevisskada genom att någon annan än den initiala skadevållaren förstört bevisning genom ett aktivt handlande. Det finns dock fall där bevisskadan sker genom ett passivt handlande från den som orsakat bevisskadan. Ett exempel på en sådan situation som återfinns i doktrinen är en variant av fallet med de två jägarna. I det alternativa fallet är det endast en av jägarna som av misstag skjuter hunden, medan den andra jägaren endast befinner sig på platsen. Efter att skottet avlossats fortsätter de bägge jägarna jakten med resultatet att alla spår om vem som sköt hunden förstörs. I exemplet består bevisskadan av att jägaren som inte avlossade skottet befann sig på platsen när skottet avlossades. Då jägaren som inte avlossade skottet orsakade bevisskadan oavsiktligt kan denne inte rimligtvis bli skadeståndsskyldig för bevisskadan.[21] Fallet kan jämföras med situationen då maskerade demonstranter som befinner sig mitt i ett demonstrationståg kastar sten mot polisen. Även om de övriga demonstranterna genom sin närvaro orsakar en bevisskada kan de inte hållas ansvariga då det sker helt utan uppsåt eller vårdslöshet. Dessa sistnämnda exempel ska givetvis inte medföra en ersättningsskyldighet för bevisskador då skadan orsakats helt oavsiktligt.
Det finns dock fall då en person genom sin blotta närvaro kan orsaka en bevisskada som eventuellt bör föranleda ersättningsskyldighet. Exempel på ett sådant fall är det uppmärksammade så kallade Lindomemålet, då två ynglingar vid ett inbrott tog livet av en äldre man och därefter beskyllde varandra för dådet. Då det inte gick att fastställa vem av ynglingarna som bragt mannen om livet kunde ingen av dem fällas till ansvar för dödsfallet.[22] Hade den yngling som inte begått mordet inte befunnit sig i huset hade bevisningen med all sannolikhet varit tillräcklig för att fälla den andra ynglingen till ansvar. Utan att gå närmare in på den straffrättsliga bedömningen av fallet, kan det konstateras att båda ynglingarna orsakade den bevisskada som drabbade mannens efterlevande. Vad som framförallt skiljer det riktiga fallet från exemplen ovan är att ynglingarna gemensamt initierat ett brottsligt förfarande genom inbrottet.
Det finns i svensk rätt en möjlighet att döma flera personer i medgärningsmannaskap för ett brott. Gärningsmännen anses då ha handlat tillsammans och i samförstånd. Genom konstruktionen straffar man var och en som medgärningsman, vilket medför att man inte behöver fastställa vem som har gjort vad. Konstruktionen är således effektiv vid situationer då närvaron av en andra gärningsman berövar den skadelidande möjlighet att bevisa vem av gärningsmännen som orsakat vilken skada. Konstruktionens tillämpbarhet tydliggjordes i det uppmärksammade Malexandermålet där samtliga gärningsmän kunde dömas för att tillsammans och i samförstånd ha orsakat två polismäns död. Utan möjligheten att kunna döma de tilltalade i medgärningsmannaskap hade utgången i målet varit osäker, eftersom det inte gick att avgöra vems skott som hade dödat poliserna. Vad som skiljer Malexandermålet från Lindomemålet är att det i det sistnämnda fallet kunde klarläggas att alla gärningsmännen varit mer eller mindre involverade i dödsskjutningarna. I Lindomemålet var det inte ens visat att de bägge ynglingarna vistats i samma rum som den äldre mannen vid mordet.
Domstolarnas införande av en möjlighet att döma personer som medgärningsmän visar hur domstolarna effektivt kan hantera situationer med bevisskador, trots att de inte uttryckligen behandlar det som bevisskador. Exemplen visar med tydlighet att bevisskador förekommer inom såväl straffrätt som civilrätt och att de kan medföra allvarliga konsekvenser. Det är därför anmärkningsvärt att det inte har klarlagts om och i vilken mån som en skadevållare kan hållas ansvarig för att ha orsakat en bevisskada.
Tänkbar utveckling
Skadeståndsrätten är ett rättsområde som kontinuerligt utvecklas inom svensk rätt. Det finns därför anledning att betrakta den tänkbara utvecklingen för bevisskador mot bakgrund av utvecklingen inom skadeståndsrätten.
Den kanske viktigaste faktorn som kan påverka rättsläget för bevisskador är de senaste årens rättsutveckling med anledning av Europakonventionen. Europakonventionen har som bekant drivit på rättsutvecklingen inom skadeståndsrätten och kan numera åberopas som en egen rättsgrund inför svenska domstolar. Europakonventionens fortsatta utveckling kan därför medföra att Sverige tvingas att anpassa sin syn på bevisskador efter Europakonventionens praxis för det fall att en begränsning av ersättningsmöjligheten anses stå i strid med konventionen. En sådan utveckling skulle kunna tänkas bli aktuell till följd av den ökade frekvensen av otillåten påverkan som brottsoffer och målsäganden utsätts för.[23]
Det finns även argument som talar för att en rättsutveckling kan initieras genom en vilja att agera handlingsdirigerande. Syftet är då att förmå den enskilde att agera eller inte agera på ett specifikt sätt. Ser vi på det växande problemet med otillåten påverkan av brottsoffer och vittnen kan ersättning för bevisskador få en sådan handlingsdirigerande effekt. Det är nämligen möjligt att en person i större utsträckning skulle välja att avstå från att exempelvis hota ett vittne om han riskerade att hållas skadeståndsrättsligt ansvarig för hela det ekonomiska värdet i en rättstvist. Effektiviteten i handlingsdirigerande regler har dock ifrågasatts, åtminstone i den mån de tillkommit genom bevisbörderegler.[24] Det är däremot möjligt att den handlingsdirigerande effekten blir större när det inte bara är fråga om en bevisbördeplacering, utan om att göra en tidigare icke ersättningsgill skada ersättningsgill.
Det är även tänkbart att rättsutvecklingen inom EU påverkar möjligheten att erhålla ersättning för bevisskador. Då åsyftas främst arbetet med en gemensam referensram för civilrättslagstiftning som går under beteckningen Draft Common Frame of Reference (”DCFR”). Då verket användes som referens i NJA 2009 s. 67 finns det all anledning att beakta utvecklingen på det europeiska planet.
Oavsett vilka motiv eller omständigheter som kan komma att föranleda en förändring i rättsläget avseende bevisskador finns det en tydlig tendens till att skadeståndsrätten utvecklas genom framförallt rättspraxis.[25] Om den allmänna trenden avseende skadeståndsrättens utveckling kan påverka rättsutvecklingen avseende bevisskador återstår emellertid att se.
Slutord
Sammanfattningsvis kan konstateras att eftersom föreliggande artikel är ett sammandrag av författarens examensuppsats (Stockholms Universitet 2010, handledd av Mårten Schultz), har flera intressanta frågeställningar som av utrymmesskäl har utelämnats i denna artikel. De kanske mest relevanta delarna berör hur Europakonventionen påverkar denna fråga, samt betydelsen av staten som skadevållare med avseende på det strikta skadeståndsansvaret vid myndighetsutövning.
Behovet av att utveckla rättsläget för bevisskador ska dock inte överdrivas, hade det varit ett stort problem skulle rättsläget ha varit klarare. Därmed inte sagt att det inte finns ett mörkertal av skadelidande som eventuellt skulle kunna ha rätt till ersättning för bevisskador men som väljer att inte försöka få till en prövning i sak. Om detta är fallet är det olyckligt ur såväl den enskildes perspektiv som ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Den enskilde ska givetvis stå risken för att han inte kan visa tillräcklig bevisning, men inte för att rättsläget är oklart. Ser vi på de fiktiva scenarion som presenterats i uppsatsen förefaller det som rimligt att ersättning borde kunna utgå för förstörd bevisning i åtminstone vissa situationer.
Sammantaget finns det goda argument för att erkänna en bevisskada som en ersättningsgill skada. Argumenten kan starkt förenklat sammanfattas i ett ställningstagande uppdelat i tre steg.
i) Den som orsakar någon en skada ska ersätta skadan genom att försätta den skadelidande i samma situation som om den skadebringande handlingen inte ägt rum.
ii) Genom att ta ifrån den skadelidande information som behövs för att fastställa vem som orsakat den initiala skadan, har den skadelidande förlorat något av värde. Det är denna förlust som utgör en bevisskada.
iii) Därför ska den som orsakar en bevisskada ersätta skadan.
[1] Jmf Porat, Ariel & Stein, Alex, Tort liability under uncertainty, Oxford University Press, Oxford, 2001, s. 172.
[2] NJA 1990 s. 186. Se även Nordensson (JT 1990/1991), s. 90 f. Jämför även RH 1990:70 där Hovrätten tvingades uppskatta skadeståndets omfattning.
[3] Hellner, Jan & Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 8., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010, s. 220.
[4] NJA 2005 s. 462. Se även Schultz (JT 2007/2008), s. 142-143 och Åhman (JT 2005/2006), s. 424 f.
[5] Crafoord (ERT 2001), s. 539. Se även Europadomstolens dom den 12 februari 1985 i målet Colozza och Rubinat mot Italien, Europadomstolens dom den 2 juni 1986 i målet Bönisch mot Österrike och Europadomstolens dom den 28 oktober 1999 i målet Zielinski, Pradal, Gonzalez och andra mot Frankrike.
[6] Jmf Porat, Ariel & Stein, Alex, Tort liability under uncertainty, Oxford University Press, Oxford, 2001, s. 173.
[7] Heuman, Lars, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 1. upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2005, s. 79 och Schultz, Mårten, Kausalitet: studier i skadeståndsrättslig argumentation, Jure, Diss. Stockholm, Stockholms universitet, 2007, Stockholm, 2007 s. 431 f. och s. 474 f.
[8] Radetzki, Marcus, Skadeståndsberäkning vid sakskada, Svenska försäkringsföreningen., Stockholm, 2004, s. 17 och Hellner, Jan & Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 8., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010, s. 355 f.
[9] Heuman, Lars, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 1. upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2005, s. 84-85.
[10] Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 3., [uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2007, s. 247 f.
[11] Jmf Porat, Ariel & Stein, Alex, Tort liability under uncertainty, Oxford University Press, Oxford, 2001, s. 161- 163.
[12] ,Hellner, Jan & Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 8., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010, s. 213 ff.
[13] Se exempelvis NJA 1961 s. 425, NJA 1991 s. 481 och NJA 1992 s. 740.
[14] Se exempelvis NJA 1953 s. 42 och NJA 1957 s. 139. Se även Hellner, Jan & Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 8., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010, s. 214 f.
[15] NJA 1990 s. 186 samt Hellner, Jan & Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 8., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010, s. 220-221.
[16] Se exempelvis HSAN 2006/0932:B6, HSAN 2006/1825:B2, HSAN 2009/0949:A4, HSAN 2008/1272:B2, HSAN 2007/1980:B6, HSAN 2008/4161:B2, HSAN 2007/1903:A4, HSAN 2006/0909:B2 och HSAN 2008/4084:B3.
[17] Proposition 2007/08:126, s. s. 89 f.
[18] Jämför Hellner, Jan & Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 8., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010, s. 210 f.
[19] Porat, Ariel & Stein, Alex, Tort liability under uncertainty, Oxford University Press, Oxford, 2001, s. 164.
[20] JK-beslut, Dnr 4265-06-21 och JK-beslut, Dnr 1781-08-40.
[21] Jämför Porat, Ariel & Stein, Alex, Tort liability under uncertainty, Oxford University Press, Oxford, 2001, s. 169 f.
[22] RH 1991:51. Se även Wennberg (JT 2002/2003), s. 601.
[23] Se Brottsförebyggande Rådet s rapport 2008:8 om otillåten påverkan mot brottsoffer och vittnen, angående omfattningen av hot och våld mot brottsoffer och vittnen.
[24] Heuman, Lars, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 1. upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2005, s. 146.
[25] Jämför Kleineman (SvJT 2003), s. 3129 ff.