Regulering af koncerninterne transaktioner m.v. - i forbindelse med tilsynet med finansielle koncerner

107 NFT 2/1994 Regulering af koncerninterne transaktioner m.v. i forbindelse med tilsynet med finansielle koncerner af kontorchef Michael Holm og fuldmægtig Malene Stadil, Kontoret for finansielle koncerner, Finanstilsynet Etableringen af finansielle kon- cerner i Danmark i midten af 1980’erne medførte, at Finanstil- synet i højere grad måtte fokuse- re på koncerninterne transak- tioner. Når selskaber indgår i en koncern, er der mulighed for at overføre over- og underskud mel- lem selskaberne gennem køb og salg af aktiver, prisfastsættelse af serviceydelser og omkost- ningsfordeling ved fælles funk- tioner (husleje, lønudgifter etc.). I det omfang sådanne transaktioner gennemføres på ikke-markedsmæssige vilkår, kan et selskab under tilsyn svækkes kapitalmæs- sigt til fordel for et andet koncernselskab, som ikke er under tilsyn. Endvidere vil der være mulighed for gennem lån fra f.eks. koncern-livsforsikringsselskaber at få finansieret aktiviteter, som forsikringsselskaberne ellers ikke ville have deltaget i, hvis de ikke havde været en del af en koncern. Den finansielle risiko på sådanne investeringer samt risikoen for, at der direkte flyttes midler fra livsforsikringsselskaberne, betyder, at tilsyn med finansielle koncerner må indebære en form for overvågning og kontrol af de transaktioner, som sker indenfor en finansiel koncern. Malene Stadil Michael Holm I. Indledning I denne artikel gennemgås danske og interna- tionale overvejelser vedrørende overvågning eller kontrol med koncerninterne transaktio- ner m.v. (afsnit III og IV). Desuden gennem- gås processen i EU med hensyn til tilsyn med finansielle konglomerater (afsnit V). I afsnit VI drøftes koncernbegrebet. Den danske re- gulering af typisk forekommende transaktio- ner, nemlig lån og sikkerhedsstillelse, køb og salg af aktiver og tjenesteydelser samt aftaler om administration og porteføljemanagement gennemgås i afsnit VII. Endelig afsluttes artik- len med overvejelser om behovet for yderli- gere regulering (afsnit VIII). Indledningsvis beskrives problemets opståen i afsnit II. Med hensyn til henvisninger til lovgivning- en anvendes følgende forkortelser: 108 AL: Lov om aktieselskaber, lovbekendt- gørelse nr. 616 af 19. juli 1993 som ændret ved lov nr. 1094 af 22. december 1993 samt ved lov nr.122 af 18. februar 1994. BSL: Lov om banker og sparekasser m.v., lovbekendtgørelse nr. 57 af 2. februar 1993 som ændret ved lov nr. 1091 af 22. december 1993. LEF: Lov om erhvervsdrivende fonde, lov- bekendtgørelse nr. 756 af 18. november 1991. LFV: Lov om forsikringsvirksomhed, lov- bekendtgørelse nr. 657 af 10. august 1993. ÅRL: Lov om visse selskabers aflæggelse af årsregnskab m.v., lovbekendtgørelse nr. 662 af 12. august 1993 som ændret ved lov nr.122 af 18. februar 1994. II. Etablering af finansielle koncerner i Danmark I løbet af 1980’erne etablerede tre danske forsikringsselskaber, Hafnia, Baltica og Topdanmark, finansielle koncerner med hol- dingselskaber som moderselskab for hele kon- cernen. Denne konstruktion vil i det følgende blive betegnet holding-konstruktionen. Alm. Brand etablerede i 1990 ligeledes en finansiel koncern, dog med et gensidigt forsikrings- selskab som moderselskab. I 1991 etableredes endelig en finansiel koncern bestående af en forsikringskoncern og et realkreditinstitut, Tryg-Nykredit. I dette tilfælde anvendtes også holding-konstruktionen. Det var hensigten, at Unidanmark skulle indgå i koncernen på et senere tidspunkt. Konstruktionen opløstes imidlertid igen i foråret 1993. Holding-konstruktionen indebærer, at moderselskabet ikke er under tilsyn. Dette medfører, at der for så vidt angår de koncer- ner, som er nævnt ovenfor, ikke stilles krav til soliditeten for koncernen under ét. Desuden er der ingen begrænsning af virksomheds- området i holdingselskabet og i de dattersel- skaber, som ikke er under tilsyn. Dette for- hold var afgørende for etableringen af de første finansielle holding-konstruktioner i Danmark, som alle er udsprunget af forsik- ringsselskaber. Forsikringsselskabernes mu- ligheder for og incitament til at gå ind i pengeinstitutaktiviteter syntes stærkere end omvendt. Forsikringsselskaberne beskæftige- de sig i forvejen med placering og pleje af værdipapirer for egen regning, og det ville være en naturlig følge af forsikringsselskabets porteføljeplejeaktiviteter at søge den oparbej- dede know-how udnyttet på anden måde. Dertil kommer, at forsikringsselskaber gennem de- res pengeinstitutter i et vist omfang kan tilby- de beslægtede pensionsprodukter som f.eks. kapitalpension og ratepension. Det skal tilføjes, at forsikringsselskaberne i Danmark senere har fået mulighed for at drive pengeinstitutvirksomhed i datterselskabsform, og at pengeinstitutter ligeledes har fået mulig- hed for at drive forsikringsvirksomhed i dat- terselskabsform . Flere større pengeinstitutter har i de senere år etableret forsikringsselskaber. Forsikrings- virksomheden har dog endnu haft et ringe omfang i forhold til pengeinstitutvirksom- heden. Desuden har visse pensionskasser eta- bleret pengeinstitutter, som især betjener pen- sionskassens medlemmer. Og endelig har Unibank og Den Danske Bank hver etableret et realkreditinstitut. III. Danske betænkninger om finansielle koncerner III.1 Industriministeriets betænk- ning om brancheglidning i den finansielle sektor, betænkning nr. 1108, juni 1987 Det var den grundlæggende opfattelse i betænkningen, at der ikke var samfundsmæssi- ge betænkeligheder med hensyn til de etable- rede finansielle koncerner, som kunne be- grunde en begrænsning af adgangen til at etablere sådanne koncerner. 109 I betænkningen blev det overvejet, hvor- vidt der var behov for at indføre særlige regler for de koncerner, hvori der indgår selskaber, der er undergivet tilsyn. Udvalget fandt, at særregler for finansielle koncerner burde in- drettes således, at de ikke blev mere indgri- bende end påkrævet til varetagelse af væsent- lige samfundsinteresser. De skulle forhindre, at ejerne eller andre, der havde en domineren- de indflydelse, kunne misbruge denne ind- flydelse. Med dette udgangspunkt foreslog betænk- ningen nogle justeringer af det daværende lovgrundlag. I restriktiv retning drejede det sig om oplys- ningspligt for transaktioner af større betyd- ning mellem koncernselskaber og adgang for tilsynet til at indhente oplysninger og foretage inspektionsbesøg hos virksomheder, med hvilke selskaber under tilsyn har særlig direk- te eller indirekte forbindelse, såfremt det er nødvendigt for bedømmelsen af den økonomi- ske stilling i de selskaber, der er under tilsyn. Desuden anbefales en præcisering af reglerne om lån og sikkerhedsstillelse til koncernsel- skaber, således at der forudsættes en tilladelse fra Finanstilsynet, når der er tale om lån m.v. til virksomheder og personer, som direkte eller indirekte har en afgørende indflydelse på selskabet, eller som er domineret af virk- somheder og personer med en sådan indfly- delse. Der foreslås endvidere i rapporten en lem- pelse af tavshedspligten, idet en overholdelse af de dagældende bestemmelser ofte kunne vanskeliggøres af, at selskaberne kan have lokalefællesskab, fælles personale og fælles bogføringssystemer. Endelig anbefales det i betænkningen, at der stilles krav om sammenfald mellem den eksterne revision i moder-, søster- og datter- selskaber samt begrænsning af personfæl- lesskab i direktioner, bestyrelser og andre ledende poster i koncernen. Hvad angår den finansielle koncerns virksomhedsområde fandt betænkningen, at forbuddet mod anden virksomhed end bran- chens egen virksomhed og dermed forbunden virksomhed i lovgivningen for de finansielle virksomheder fortsat burde opretholdes. Betænkningen fandt dog ikke disse syns- punkter relevante i tilfælde af holding- konstruktioner. Såfremt en virksomhed hav- de behov for diversificering med hensyn til bedre kundebetjening, bedre omkostnings- dækning m.m., ville en holdingkonstruktion med etablering af et moderselskab være at foretrække. Udvalget begrundede dette med holdingkonstruktionens større overskuelig- hed og gennemskuelighed og i, at de risici ved koncernhæftelse, der gælder for et modersels- kab, ikke i samme grad er gældende i tilfælde af holding-konstruktionen. III.2 Industriministeriets betænkning om fremtidens finansielle sektor, finansverdenens nye spilleregler, betænkning nr. 1232, maj 1992 Betænkningen behandler i kapitel 13 de sær- lige risici, der er forbundet med, at en finan- siel virksomhed er led i en koncern. Betænk- ningen lægger overordnet megen vægt på, at tilsynet kan skaffe sig de informationer ved- rørende alle koncernselskaberne — eventuelt i samarbejde med udenlandske tilsyn og myn- digheder — som er nødvendige for at bedøm- me koncernens sundhedstilstand og solidite- ten i den finansielle del af koncernen. Betænkningen opstiller en række konkrete anbefalinger i tilknytning til koncerntilsyn, idet der skelnes mellem koncernen under ét, koncernselskaber under tilsyn og koncernsel- skaber uden for tilsyn. Betænkningen foreslår, at finansielle kon- cerner ud over kreditrisici også bør opfylde krav til likviditets-, rente-, valuta- og landeri- sici på konsolideret grundlag. 110 Begrundelsen for at interessere sig for de ikke- finansielle koncernselskaber ud fra en tilsynsmæssig synsvinkel er, at en finansiel virksomhed i en koncern kan have en specifik risiko knyttet til koncernbindingen til ikke- finansielle selskaber. Det antages, at koncer- nens tilstand kan/vil virke ind på de finansielle dele af koncernen. Der tænkes på soliditet, likviditet, indtjening, fremtidsudsigter, risi- koeksponering, almindeligt omdømme og ejerforhold. Det antages ligeledes, at de tætte forbindelser mellem de ikke-finansielle og finansielle virksomheder i en koncern med- fører særlige problemer eller risici for sidst- nævnte i form af mulighed for intern subsidie- ring, fælles store engagementer, eventuel kon- cernhæftelse, ustabile kapitalindskud, inter- ne kontraheringer m.v. Under indtryk af en række store koncerners økonomiske resultater de senere år, hvor ikke- finansielle aktiviteter har haft negativ effekt på en del af koncernernes driftsresultater og konsolideringsevne, konkluderes det, at der kan være særlige forhold eller risici for finansielle virksomheder, der er en del af en koncern nogle af disse forhold eller risici vedrører sammenhænge, der kan være mellem koncer- nens virksomheder, herunder de ikke-finan- sielle virksomheder Finanstilsynet bør kunne skaffe sig infor- mationer, også vedrørende ikke-finansielle virksomheder, i det omfang det er nødvendigt for at bedømme disse særlige forhold og risici Finanstilsynet bør være i stand til praktisk bearbejdelse og vurdering af disse informa- tioner og til eventuelt nødvendigt samarbejde med andre landes myndigheder, hvori disse koncerner har forgreninger (datterselskaber, filialer, ejere) der indføres spørgeadgang til Finanstilsynet hos de eksterne revisorer i de ikke-finansielle koncernselskaber Det understreges i den forbindelse, at der ikke må skabes det indtryk i offentligheden, at koncernen som helhed, eller enkelte, ikke- finansielle enheder, er under offentligt tilsyn. Det skal bemærkes, at betænkningen ud- kom lige inden sammenbrudene i Hafnia- og Balticakoncernerne. IV. Internationale rapporter Etableringen af finansielle koncerner har lige- ledes været drøftet i en række internationale organer. Rapporterne, som disse drøftelser har udmøntet sig i, kan alle ses som bidrag til en fælles erkendelse af de særlige tilsyns- mæssige problemer i den forbindelse. De fle- ste af rapporterne peger på de samme grundlæggende problemer med tilsyn med finansielle koncerner, som er gennemsigtighed revisionens rolle ledelse kapitaldækning (double-gearing) risikospredning (grænse for store engage- menter) koncerninterne transaktioner. I det følgende nævnes en række af de vigtig- ste internationale rapporter om tilsyn med finansielle konglomerater i kronologisk or- den. Samtidig nævnes synspunkter og vurde- ringer om koncerninterne transaktioner. 1. Deutsche Bundesbank: Financial Conglo- merates, a challenge for Supervisors, paper for submission to 6th International Conferen- ce of Banking Supervisors, Frankfurt 10.— 12. October 1990. Smittefaren kan også involvere ”in- tercorporate loans”, ”managements fees”, ”manipulation of dividends”, ”artificial trans- fer prices” og ”drawing on undisclosed re- serves”. Disse forhold resulterer i svækkelse 111 eller underkapitalisering af datterselskaber- ne. 2. Committee of Governors of the Central Banks of the Member States of the European Economic Community, Banking Supervisory Sub-Committee: Statement of Principles for the Monitoring and Supervision of Cong- lomerates Providing Financial Services, SUP/92/02. Rapporten forberedtes i en undergruppe med denne artikels ene forfatter Michael Holm som formand. For at imødegå smittefaren, foreslås det, at alle koncerninterne transaktioner og forbin- delser, der involverer selskaber under tilsyn, overvåges med hensyn til både omfang og betingelser. Disse oplysninger om koncernin- terne transaktioner foreslås tillige udvekslet med tilsynsmyndigheder, der har andre dele af koncernen under tilsyn. 3. Report of the working group set up by the Conference of Insurance Supervisors of the European Economic Community with regard to Financial Conglomerates, DT/NL/67/92, 9. april 1992. Et mindretal i arbejdsgruppen fandt, at der burde være en obligatorisk forpligtelse for finansielle koncerner til at indberette væ- sentlige finansielle transaktioner, der om- fatter selskaber i koncernen under tilsyn, med mulighed for tilsynsmyndigheden til at skride ind over for transaktionen, før den effektue- res. Det foreslås, at indgrebsbeføjelsen kunne udvides, således at tilsynsmyndigheder, der ikke har de(t) involverede selskab(er) under tilsyn tillige har mulighed for at skride ind. 4. Basle Committee on Banking Supervision: The supervision of financial conglomerates, Note by the Secretariat, BS/91/14. Dokumen- tet er optaget i: Report on International Developments in Banking Supervision, Report number 8, Prepared and distributed by the Basle Committee on Banking Supervi- sion, Bank for International Settlements, Bas- le, Switzerland, September 1992, side 59— 70. Rapporten anser smittefaren for det største problem ved finansielle koncerner, idet kon- cerninterne transaktioner i øvrigt anses for at kunne forværre risikoen mærkbart. 5. IOSCO, XVIIIth Annual Conference, Reso- lution of the Presidents Committee on the Supervision of Financial Conglomerates. Det antages, at en effektiv risikoberegning for finansielle koncerner forudsætter omhyg- gelig overvågning af koncerninterne transak- tioner og om nødvendigt begrænsninger af deres omfang. 6. Financial Conglomerates, OECD Publi- cations, Paris 1993. Hovedvægten i fremstillingen ligger på en analyse af de markedsmæssige implikationer af finansielle koncerner. Det kan således konkluderes, at alle de rapporter, som omhandler tilsynsmæssige problemer, anser koncerninterne transaktio- ner som et problem, som skal overvåges nøje. V. EU og tilsyn med finansielle koncerner I EU har man beskæftiget sig med tilsyn med finansielle koncerner i en række sammen- hænge siden 1985. Disse drøftelser er endnu ikke mundet ud i egentlig regelfastsættelse. I dette afsnit refereres de væsentligste stadi- er af drøftelserne i EU. De gældende direktiver vedr. kreditinsti- tutter, forsikringsselskaber og børsmægler- selskaber følger som udgangspunkt de forskel- ligartede traditioner for lovgivning og tilsyn i de tre finansielle sektorer. Dog er der visse fællestræk i direktiverne som følge af de grundlæggende principper for Det indre Mar- ked: Harmonisering af tilsynslovgivning, gen- sidig anerkendelse af tilladelser (koncessio- ner) og hjemlandskontrol. Direktiverne for alle tre sektorer indeholder betingelser for opnåelse af tilladelse (konces- 112 sion) og regler om soliditet (minimumska- pital og solvenskrav). Den nærmere udform- ning af disse krav varierer fra sektor til sektor. F.eks. er der forskellige definitioner af kapi- tal. Herudover er der i direktiverne et stort antal tilsynsregler, som vedrører den enkelte finansielle sektor. På baggrund af en undersøgelse udarbejdet af professor Dr. Uwe Schneider om de juridis- ke muligheder og grænser for, at finansielle virksomheder kan operere i mere end én fi- nansiel sektor1, foreslår Kommissionen, at der efter Trepartskonferencen den 14.—15. marts 1988 skulle nedsættes en ekspertgruppe, som nærmere skulle undersøge problemerne vedrørende finansielle koncerner. En sådan arbejdsgruppe blev imidlertid ikke nedsat på det tidspunkt. Arbejdet i EU-regi med at belyse de tilsyns- mæssige problemer i forbindelse med finan- sielle koncerner skete herefter i flere forskel- lige sammenhænge: I Kommissionen, i Det Rådgivende Bankudvalg, i Forsikringskomité- en og en undergruppe under denne og, i grup- pen af børstilsynschefer. Den 25. februar 1994 afholdtes endelig et fælles møde mellem Det Rådgivende Ban- kudvalg og Forsikringskomitéen. På mødet drøftedes ligesom i de øvrige internationale organer, de grundlæggende problemer, som er nævnt ovenfor under IV. Det besluttedes, at problemerne skulle yder- ligere belyses i en teknisk undergruppe, som skal rapportere inden udgangen af 1994. VI. Koncernbegrebet Når man skal diskutere koncerninterne trans- aktioner m.v, er det nødvendigt at diskutere hvilket koncernbegreb, der anvendes i de forskellige relationer, da der ikke nødvendig- vis er identitet mellem disse. VI.1 ”Snævre forbindelser” Af præamblen til forslaget til det såkaldte BCCI-direktiv, KOM (93) 3632, som Rådet har opnået politisk enighed om, fremgår, at de kompetente myndigheder, d.v.s. tilsynsmyn- dighederne, ikke bør meddele en finansiel virksomhed tilladelse eller opretholde denne, når de snævre forbindelser, der knytter den til andre fysiske eller juridiske personer, kan hindre dem i at varetage deres tilsynsopgaver; allerede godkendte finansielle virksomheder skal således også opfylde de kompetente myn- digheders krav. Direktivforslaget, som skal sikre, at finan- sielle koncerner ikke organiserer sig på en sådan måde, at der ikke kan føres tilsyn, definerer ikke en finansiel koncern. Det afgørende er, at der er tale om en finansiel virksomhed under tilsyn, og at den- ne har snævre forbindelser til andre fysiske og juridiske personer. Artikel 2, stk. 1 i direktivforslaget indehol- der følgende definition: ”’Snævre forbindelser’: en struktur omfat- tende to eller flere fysiske eller juridiske per- soner, som er knyttet til hinanden gennem: a) kapitalinteresser hvorved forstås besiddel- se af 20% eller mere af stemmerettighederne eller af kapitalen i en virksomhed, enten di- rekte eller gennem kontrol, eller b) kontrol, hvorved forstås den forbindelse, der består mellem et moderselskab og et dat- 1) Professor Dr. Uwe H. Schneider: Die rechtlichen Möglichkeiten und Schranken für eine übergreifende Tätigkeit zwischen den verschiedenen Sektoren des Finanzbereichs, insbesondere der Banken und Ver- sicherungen und für die Konzernbildung in diesem Be- reich. Eine Studie zum kooperativen Vertrieb von Finanzdienstleistungen, zu den Allfinanz-Konzernen und zu den Mischkonzernen mit Finanzdienstleistungs- Teilkonzernen. 1987. 2) Se hertil Lone Mørup: Efter BCCI-skandalen i For- sikring nr. 19, 1993, side 402 og Lone Mørup: Enighed i EU i Forsikring nr. 23/24, 1993, side 492. 113 terselskab i alle de i artikel 1, stk. 1 og 2, i direktiv 83/349/EØF nævnte tilfælde, eller en forbindelse af samme art mellem en fysisk eller juridisk person og en virksomhed; et datterselskab af et datterselskab betragtes li- geledes som datterselskab af det modersel- skab, der står i spidsen for disse virksomhe- der. En struktur, hvor to eller flere fysiske eller juridiske personer er varigt knyttet til den samme person gennem kontrol, betragtes li- geledes som en snæver forbindelse.” Man har således valgt at beskrive strukturer fremfor at definere en finansiel koncern. Det- te hænger sammen med, at forskellige med- lemslande ikke på nuværende tidspunkt øns- ker at binde sig til en definition af en koncern som retligt begreb. Hvis man skulle ”oversæt- te” definitionen af ”snævre forbindelser” til dansk, vil det svare til koncerndefinitionen plus associerede virksomheder i ÅRL § 1. Denne definition svarer til det anvendelses- område, der omfattes af Finanstilsynets Vej- ledning vedr. koncerninterne transaktioner af 15. juli 1992 (se afsnit VII.2). Den manglende regulering af koncernret- ten som sådan i EU betyder, at medlemslan- dene kan opretholde en selskabsretlig kon- cerndefinition, der ikke er identisk med defi- nitionen for regnskabskoncerner. I forbindelse med implementeringen af 7. selskabsdirektiv om konsoliderede regnska- ber i Danmark ændredes koncerndefinitionen i selskabslovene således, at der var overens- stemmelse med definitionen i ÅRL, dog såle- des at koncerndefinitionen efter selskabslo- vene fortsat kun omfattede aktie- eller an- partsselskaber som dattervirksomheder. LEF’s koncerndefinition er i overensstemmelse med ÅRL’s. ÅRL’s koncernbegreb anvendes i relation til koncerninterne lån i henhold til LFV § 144 og BSL § 27, idet den kreds af fysiske perso- ner, der har dominerende indflydelse på kon- cernen dog også er omfattet af bestemmelser- ne. (Se afsnit VII.1.1 og VII.1.2). VI.2 LFV’s koncernbegreb LFV’s koncernregler finder anvendelse, når moderselskabet er et forsikringsselskab. Det fremgår af lovens § 3. Omvendt finder AL eller LEF som udgangspunkt anvendelse, når et aktieselskab eller en erhvervsdrivende fond er moderselskab i en koncern, som indeholder forsikringsdatterselskaber. Det kan derfor være af interesse at undersøge, hvorvidt der er identitet mellem koncernbegreberne. Det kan ikke udelukkes, at der vil kunne være tilsynsmæssige behov for at anvende visse af LFV’s koncernregler på koncerner, hvor moderselskabet ikke er et forsikrings- selskab, men hvor ét af datterselskaberne er det. LFV § 3, stk. 2, nr. 2 åbner derfor mulig- hed for, at Finanstilsynet i sådanne tilfælde kan bestemme, at LFV’s koncernregler finder helt eller delvis anvendelse. Denne mulighed eksisterer ikke, når moderselskabet er en erh- vervsdrivende fond, fordi LFV § 3, stk. 2. nr. 2 kun kan finde anvendelse, når moderselska- bet er et aktie- eller anpartsselskab. Da den første finansielle koncern med holdingkonstruktion blev etableret af Hafnia i 1984, opstod spørgsmålet om hvilke kon- cernregler, der skulle finde anvendelse på en forsikringskoncern, der indgår som en del- koncern i en koncern, hvis moderselskab ikke er et forsikringsselskab. Det var ubestridt, at aktieselskabslovens koncernregler fandt an- vendelse på moderselskabet Hafnia Invest. Spørgsmålet var, om aktieselskabslovens koncernregler også fandt anvendelse på forsik- ringskoncernen, og om LFV’s koncernregler skulle udstrækkes til også at finde anvendelse på Hafnia Invest, eller om de to loves kon- cernregler fandt anvendelse hver for sig på henholdsvis moderselskabet og forsikrings- koncernen. Da LFV var en særlov med for- rang for den generelle selskabsretlige lovgiv- 114 ning tilkendegav Forsikringstilsynet, at man ikke ville bringe LFV § 3, stk. 2, nr. 2 i anvendelse på Hafnia Invest og Forsik- ringsselskabet Hafnia, d.v.s. at tilsynet ikke ville udnytte sin hjemmel til at anvende LFV’s koncernregler på forholdet. Dette indebar, at aktionærlåneforbuddet var gældende med hensyn til lån fra forsikringsselskabet til Haf- nia Invest (se afsnit VII), og reglen om risikospredning var gældende i forholdet mel- lem forsikringsselskaberne og Hafnia Invest3. Endvidere kan Finanstilsynet bestemme, at en koncern, selvom moderselskabet er et hol- dingselskab, skal aflægge årsregnskab efter koncernregnskabsreglerne for forsikrings- koncerner, jf. LFV § 123, stk. 3, når datter- selskabernes aktivitet væsentligst er forsik- ringsvirksomhed. Mellem forsikringsselskaber kan der bestå et snævert samarbejde, uden at det har karak- ter af koncernforhold, men hvor det må anses ønskeligt udfra et tilsynsmæssigt synspunkt, at forsikringslovens koncernbestemmelser finder anvendelse. Finanstilsynet kan derfor i henhold til LFV § 3, stk. 2, nr. 1 bestemme, at LFV’s koncernbestemmelser kan finde an- vendelse helt eller delvis i sådanne tilfælde. Om alle eller kun en del af koncernreglerne skal finde anvendelse, afgøres af Finanstilsy- net på grundlag af en konkret vurdering. Som eksempler på samarbejde mellem forsi- kringsselskaber, uden at der samtidig forelig- ger en koncerndannelse, kan nævnes, at forsikringsselskaber har indgået en aftale, som medfører solidarisk hæftelse for de af aftalen omhandlede forsikringer, eller at forsikrings- selskaber har indgået en aftale om fælles administration af deres forsikringsbestande. At de samarbejdende forsikringsselskaber skal udpege et selskab, der skal anses for moder- selskab, skyldes, at der naturligvis ikke er tale om en selskabsretlig koncern. Ved lov nr. 1062 af 23. december 1992, der trådte i kraft 1. august 1993, rensedes LFV for en række selskabsretslige regler, herunder LFV § 4, som definerede en koncern, på baggrund af et ønske om forenkling og fremtidstilpasning af selskabslovene4. Ifølge bemærkningerne til lovforslaget L 63 udgik § 4, idet den svarede til AL § 2. Koncerndefini- tionen i AL er parallel til definitionen i LEF § 2 og ÅRL § 1. Ved den ovennævnte lovændring indsattes i LFV § 3 et nyt stk. 3, som lyder: ”Ved dattervirksomheder forstås datterselskaber og andre virksomheder, med hvilken selskabet har en tilsvarende forbindelse.” I den forbindelse vil det være relevant at undersøge, hvorvidt koncernbegrebet i LFV er anderledes end i de andre ovennævnte love. En sådan undersøgelse er relevant fordi det, med henvisning til LFV § 3, stk. 3, har været hævdet, at f.eks. en fond ville kunne anses som ”dattervirksomhed” af et forsikringssels- kab, hvis forsikringsselskabet havde mulig- hed for at udnævne flertallet af bestyrelses- medlemmerne i fonden. Retsformen er ikke afgørende for, om et erhvervsforetagende er en ”virksomhed”. Der skal dog principielt være tale om en selvstæn- dig retlig enhed. ÅRL anvender næsten kon- sekvent betegnelsen ”selskab” om en moder- virksomhed og betegnelsen ”virksomhed”, når der kan være tale om andet end aktiesel- skaber, anpartsselskaber samt kommandit- aktieselskaber (Komm. ÅRL side 229)5. Be- tegnelsen ”virksomhed” udelukker således ikke, at en fond kan være ”dattervirksom- hed”. Det fremgår af forarbejderne til den oven- nævnte lovændring, at bestemmelsen svarede 3) Se tillige direktør Eigil Mølgaard: Finansielle koncer- ner og andre samarbejdsformer i den finansielle sektor, UfR, 1986, s.281. 4) Se hertil Industriministeriets betænkning nr. 229, februar 1992. 5) Årsregnskaber, Kommentarer til regnskabslovgiv- ningen af Olaf Hasselager og Aksel Runge Johansen, 1992. 115 til den hidtidige LFV § 4, stk. 6. Der var således alene tale om en redaktionel ændring. Bestemmelsen blev først foreslået i L 139 den 14. december 1988. Det fremgår af be- mærkningerne til forslaget, at bestemmelsen er en følge af, at også andre ”virksomhedsfor- mer” end aktie- og anpartsselskaber, hvor overfor forsikringsselskabet har bestemmen- de indflydelse, foreslås omfattet af lovens regnskabs- og revisionsbestemmelser på til- svarende måde som datterselskaber. Bestem- melsen svarer til ÅRL § 1, stk. 2, nr. 5, der har sin baggrund i, at EF-direktiverne på regnskabsområdet (4. direktiv og 7. direktiv) ikke gør den regnskabsmæssige behandling af dominerende selvstændige juridiske enhe- der afhængig af disse enheders retlige form. ”Dattervirksomheder” kan eksempelvis være interessentskaber, der ejer og driver ejen- domme eller databehandlingscentre, når for- sikringsselskabet eller pensionskassen har be- stemmende indflydelse og en væsentlig andel i driftsresultatet. Det afgørende må således være, at for- sikringsselskabet både har en bestemmende indflydelse og en væsentlig andel i driftsre- sultatet for at en ”virksomhed” kan anses som ”dattervirksomhed”. Den 1. april 1991 ændredes koncerndefini- tionen i AL på baggrund af implementeringen af 7. selskabsdirektiv. Kravet om at have en væsentlig andel i driftsresultatet forsvandt i den forbindelse fra AL § 2. De enkelte fakto- rer, der herefter statuerer koncernforbindel- ser, er de samme som ÅRL § 1, stk. 2, nr. 6. Det kunne hævdes, at den nævnte forudsæt- ning om væsentlig andel i driftsresultatet er bortfaldet på grund af ændringen i AL. I så fald må man så acceptere ÅRL’s nye koncern- definition i § 1, stk. 2, nr. 6, litra b, således, at det ikke er tilstrækkeligt til at have ret til at udnævne eller afsætte flertallet af bestyrelse- smedlemmerne, men man skal også være virk- somhedsdeltager, d.v.s. ejer. Det fremgår af ”Erhvervsdrivende fonde, en lovkommentar”, 1989, af Chresten Boye Jacobsen m.fl., side 162, at en fond er ”selve- jende” og derfor ikke kan være dattervirk- somhed. Ingen kan have ejerinteresser i en fond og dermed på dette grundlag have en bestemmende indflydelse. En fond vil dog vedtægtsmæssigt kunne have til formål at producere, forske m.v. udelukkende til fordel for en bestemt anden virksomhed. Fælles bestyrelsesmedlemmer med denne anden virk- somhed vil også kunne forekomme. Dette betyder, at selvom man har fælles bestyrelse, er der ikke tale om ”dattervirksomhed”. Det fremgår ligeledes af ”Fonde og Foreninger I” af Lennart Lynge Andersen og Jørgen Nør- gaard, 3. revideret udgave, 1992, side 269: ”En fond kan — som selvejende institution — ikke være dattervirksomhed; ingen kan have ejerinteresser i en fond.” Kravet om i det mindste besiddelse af kapitalandele i datter- virksomheden betyder således, at det nye kon- cernbegreb efter implementeringen af 7. sel- skabsdirektiv ikke omfatter fonde som datter- virksomheder, da der som bekendt ikke kan besiddes kapitalandele i en fond. Dette må betyde, at en fond i henhold til LFV § 3, stk. 3 ikke kan anses som ”dattervirk- somhed”, enten fordi forsikringsselskabet ikke kan få andel i driftsresultatet eller på grund af manglende ejerinteresser, selv om det kan udnævne flertallet af bestyrelsesmedlemmer- ne. Bestemmelsen i LFV § 3, stk. 3 må således antages alene at tage højde for, at et moder- selskab kan være et gensidigt forsikringssel- skab, jf. LFV § 3, stk. 1 og dermed ikke omfattet af AL’s koncernregler. VII. Koncerninterne transaktioner Begrebet koncerninterne transaktioner i finansielle koncerner omfatter alle transak- tioner, men de typisk forekommende transak- 116 tioner kan inddeles i tre kategorier, nemlig lån og sikkerhedsstillelse (VII.1), køb og salg af aktiver og tjenesteydelser (VII.2) samt aftaler om administration og porteføljemanagement (VII.3). Den retlige regulering af disse forhold er ikke ét samlet regelsæt, men skal i stedet findes forskellige steder i lovgivningen, dels i den almindelige selskabsretslige lovgivning dels i speciallovgivningen vedr. finansielle virksomheder, såsom LFV, BSL, regnskabs- regler etc. VII.1 Lån og sikkerhedsstillelse Disse to typer af transaktioner er primært reguleret i LFV §§ 142—144, BSL § 27 og AL §§ 115—115a, afhængig af, hvilken type af finansiel virksomhed, der er tale om. Baggrunden for, at transaktioner vedrøren- de lån og sikkerhedstillelse anses for at inde- bære en større risiko, når transaktionerne fo- retages indenfor en koncern, er blandt andet sammenfaldet mellem selskabernes ledelse. Den manglende autonomi m.v. kan bevirke, at et selskab pålægges eller påtager sig større risici, end det ville gøre, såfremt dets med- kontrahent stod udenfor koncernen. Dette er tillige i EU sammenhæng udtrykt i Rådets direktiv 92/121/EØF om overvågning af og kontrol med kreditinstitutters store en- gagementer. I direktivets art. 4, stk. 1 og 2 anføres det således: ”stk. 1. Et kreditinstitut må ikke med en enkelt kunde eller gruppe af indbyrdes forbund- ne kunder indgå engagementer for beløb, der tilsammen overstiger 25% af kredit- instituttets egenkapital. stk. 2. Den i stk. 1 omhandlede procentsats ned- sættes til 20%, når kunden eller gruppen af indbyrdes forbundne kunder er kredit- instituttets moder- eller datterselskab og/ eller et andet eller andre af dette moder- selskabs datterselskaber. Medlemsstater- ne kan dog undtage engagementer med disse kunder fra denne grænse på 20%, hvis de foreskriver en særlig kontrol med de pågældende engagementer ved hjælp af andre foranstaltninger eller fremgangs- måder. ...” Det pågældende direktiv er implementeret i dansk lovgivning ved lov om ændring af BSL nr. 1091 af 22. december 1993. I Dan- mark anvendes den i direktivet anførte enga- gementsgrænse på 20% ikke, da man netop har sådanne ”andre foranstaltninger eller frem- gangsmåder” ved reglen i BSL § 27. VII.1.1 Forsikringsvirksomhed For selskaber, der omfattet af LFV, skal der tages udgangspunkt i AL §§ 115—115a og LFV §§ 142—144. I henhold til AL § 115, stk. 1 er det ikke tilladt for et selskab at yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartshavere og bestyrelsesmedlemmer eller direktører i en- ten det pågældende selskab selv eller i dets moderselskab. Endvidere må lån eller sikkerhedsstillelse ikke finde sted til beslæg- tede eller iøvrigt nærtstående til den anførte personkreds. I bemærkningerne til lovforslaget til den nugældende AL § 115, stk. 1 er det anført: ”Det er hidtil antaget, jf. bet. nr. 540/1969, side 159, at et selskabs kreditforhold i forbin- delse med ordinære erhvervsmæssige trans- aktioner ikke omfattes af AL § 115, således at der i disse tilfælde ikke er krav om sikkerhed og begrænsninger i forhold til egenkapitalen. Ligesom det var tilfældet i AL 1930 og AL 1973, er det ikke fundet nødvendigt at optage en udtrykkelig bestemmelse, der undtager sædvanlige forretningsmæssige dispositioner fra forbuddet. Lån eller sikkerhedsstillelse fra et selskab, omfattes således ikke af forslagets § 115, stk. 1, hvis der er tale om dispositioner, der er erhvervsmæssigt begrundet og er sæd- vanlige både for selskabet og indenfor bran- chen i almindelighed.” 117 Denne undtagelse til AL § 115, stk. 1, der alene findes i bemærkningerne til AL og som tillige var optaget i bemærkningerne til den tidligere gældende LFV, er nu optaget i LFV § 142, stk. 1, der bestemmer, at AL § 115, stk. 1 ikke finder anvendelse på dispositioner, der er sædvanlige og erhvervsmæssigt begrunde- de. Dog kræver sådanne sædvanlige og er- hvervsmæssigt begrundede dispositioner Fi- nanstilsynets tilladelse, når de vedrører et moderselskab — uanset om dette er et forsikringsselskab eller ej — eller et selskab, som forsikringsselskabet iøvrigt er koncern- forbundet med. De væsentlige kriterier for, om en konkret transaktion er omfattet af undtagelsen i LFV § 142, stk. 1, er for det første, om der er tale om erhvervsmæssigt begrundede dispostioner både set i relation til selskabet selv og i rela- tion til branchen som helhed. Derudover skal transaktionerne være foregået i henhold til standardiserede bestemmelser og på sæd- vanlige markedsvilkår. I bemærkningerne til ændringen af LFV pr. 1. august 1993 anføres følgende som eksemp- ler på, hvad disse sædvanlige og erhvervs- mæssigt begrundede dispositioner for et for- sikringsselskab kan være: ”...forsikringsselskabers erhvervelse af pantebreve på pantebrevsmarkedet, sædvan- lig långivning til kommuner eller tilfælde, hvor der ydes kunde-/medlemslån til besty- relsesmedlemmer efter standardiserede be- stemmelser, herunder sædvanlige markeds- vilkår. Endvidere kan som eksempler nævnes udstedelse af garantier omfattet af et forsik- ringsselskabs koncession til at drive skadesfor- sikringsvirksomhed i klasserne 14 og 15 (kre- dit og kaution) eller et forsikringsselskabs almindelige erhvervsmæssige konti i et penge- institut, selvom pengeinstituttet er aktionær i forsikringsselskabet eller dettes modersel- skab.” For de medarbejdere, der er omfattet af AL § 115, stk. 1, indebærer bestemmelserne en vis skævhed. Det er ikke usædvanligt, at en finansiel virksomhed har en særlig medarbejderlånsordning, hvor medarbejder- ne kan optage lån på vilkår, der er gunstigere end markedsvilkår. Sådanne medarbejderlån vil ikke kunne optages af for eksempel et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem eller andre medarbejdere, der omfattes af person- kredsen i AL § 115, stk. 1. Særligt med hensyn til medarbejderaktie- ordninger, er der i AL § 115a, stk. 2 — der finder direkte anvendelse på forsikringssel- skaber — gjort specifik undtagelse til lånefor- buddet i AL § 115, stk. 1. I LFV § 142, stk. 2 er endvidere gjort en undtagelse til AL § 115, stk. 1 og 2, idet disse bestemmelser ikke finder anvendelse på et af et livsforsikringsselskab inden for genkøbs- værdien ydet lån mod pant i forsikringspoli- cen. Med hensyn til LFV § 143 bestemmes det i stk. 1, at forsikringsselskaber og deres datter- selskaber kun kan yde lån til eller stille sikker- hed for et moderselskab, når moderselskabet er et forsikringsselskab omfattet af LFV eller et pengeinstitut omfattet af BSL samt kun med Finanstilsynets tilladelse. § 143, stk. 2 indeholder derefter en regel om, at et forsikringsselskab og dets dattersel- skaber i særlige tilfælde kan opnå Finanstilsy- nets tilladelse til at yde lån til eller stille sikkerhed for et moderselskab, når forholdet mellem forsikringsselskabet og moderselska- bet er som anført i LFV § 3, stk. 2, nr. 2 (se afsnit VI.2). Som det fremgår af bemærkning- erne til LFV § 143, stk. 2 er denne bestemmel- se alene medtaget: ”...for at give mulighed for, at et forsik- ringsselskab eller dets datterselskaber kan yde lån til eller stille sikkerhed for et moder- selskab, der ikke opfylder betingelserne efter stk. 1, men selv er et datterselskab af et af de i stk. 1 nævnte moderselskaber. Finanstilsy- net kan give tilladelse under forudsætning af, at det ud fra et tilsynsmæssigt synspunkt kan 118 anses for betryggende. Dette svarer til kriteri- et for anvendelsen i § 3, stk 2.” Indholdet af LFV § 143 bevirker, at AL § 115a, stk. 1 — hvorefter lån og sikkerheds- stillelse til et moderselskab ikke er omfattet af forbuddet i § 115, stk. 1 — ikke finder anven- delse på forsikringsselskaber. I stedet skal LFV § 143 således anvendes i disse tilfælde. Dette indebærer, at et forsikringsselskab kun kan yde lån til eller stille sikkerhed for et moderselskab, når dette er et forsikringssel- skab eller et pengeinstitut, eller når modersel- skabet er omfattet af undtagelsen i LFV § 143, stk. 2 jf. umiddelbart ovenfor. Endvidere medfører LFV § 143, at et forsik- ringsselskabs datterselskaber, der ikke selv er forsikringsselskaber, kun kan yde lån til eller stille sikkerhed for forsikringsselskabets mo- derselskab, når dette er omfattet af LFV § 143, stk. 1 og 2. Begrænsningen gælder kun for så vidt angår moderselskaber. Udlån eller garantistillelse fra disse (ikke-forsikrings)- datterselskaber til andre koncernselskaber end moderselskaber er ikke reguleret af LFV § 143, men kan eventuelt være reguleret af § 144 jf. nedenfor. Årsagen til, at AL § 115a, stk. 1 ikke finder anvendelse på forsikringsselskaber, er hensy- net til forsikringstagerne, idet man dermed har villet forhindre, at et forsikringsselskabs midler enten direkte eller gennem et datter- selskab udlånes til eller stilles till sikkerhed for koncernens holdingselskab. Hvor LFV § 143 omhandler lån og sikker- hedsstillelse for et moderselskab, omhandler LFV § 144 lån eller sikkerhedsstillelse til resten af koncernen samt til personer med afgørende indflydelse (se afsnit VI.1 i.f.). LFV § 144 bestemmer, at et forsikrings- selskab ikke uden Finanstilsynets tiladelse må yde lån til eller stille sikkerhed for virk- somheder eller personer, som direkte eller indirekte har en afgørende indflydelse på sel- skabet eller som er domineret af virksomhe- der og personer med en sådan indflydelse. Hvorvidt der er tale om ”afgørende indfly- delse” i § 144’s forstand, vil skulle afgøres ud fra et konkret skøn. Baggrunden for, at man har en sådan be- stemmelse, der rammer kredsen med afgøren- de indflydelse, er, at der her er mulighed for, at transaktioner kan indebære et element af misbrug. Selvom § 144 efter sin ordlyd kunne omfat- te lån eller sikkerhedsstillelse til flere forskel- lige typer af selskaber, er bestemmelsens primære anvendelsesområde i henhold til forarbejderne de såkaldte ”søsterselskaber” eller sådanne selskabers eventuelle dattersel- skaber6. Sammenfattende om LFV §§ 142—144’s anvendelsesområder kan således siges, at hvor AL § 115, stk. 1, jf. LFV § 142 indeholder forbuddet mod de ”traditionelle aktionærlån” og undtagelserne hertil om de sædvanlige og erhvervsmæssigt begrundede dispositioner, omfatter LFV § 143 lån eller sikkerhedsstil- lelse til et moderselskab, der enten er et forsik- ringsselskab eller et pengeinstitut samt til de moderselskaber, der er omfattet af LFV § 3, stk. 2, nr. 2. LFV § 144 omfatter derefter primært lån eller sikkerhedsstillelse til ”søster- selskaber” og datterselskaber til disse. Med hensyn til de grupper af selskaber, der er omfattet af LFV § 3, stk. 2, nr. 1, finder LFV §§ 143—144 ikke umiddelbart anvendelse. Dette kan dog ske, såfremt Finantilsynet træf- fer bestemmelse herom. Som det er fremgået, kræves der i de fleste tilfælde, hvor lån eller sikkerhedsstillelse lov- ligt kan forekomme, tilladelse fra Finans- tilsynet. Disse tilladelser giver Finanstilsynet i prak- sis som en ”ramme” til det enkelte selskab, således at selskabet indenfor ”rammebelø- 6) Se for en indgående drøftelse af anvendelsesområdet: Lektor, lic.jur. Lars Hedegaard Kristensen: Forsikrings- selskabers lån til koncernforbindelser. Revision og regn- skabsvæsen nr. 4, 1992 119 bet” kan have engagementer med koncernfor- bundne selskaber. Finantilsynet har udstedt ”Vejledning af 19. maj 1992 om lån m.v. omfattet af §§ 142—144 i lov om forsikringsvirksomhed (LFV)”. Vejledningen er udarbejdet før ænd- ringen af LFV i 1993, men principperne i vejledningen finder stadig anvendelse. Af denne vejledning fremgår, at Finanstil- synet som hovedregel ikke vil give tilladelse til, at et forsikringsselskab, direkte eller indi- rekte via sine datterselskaber, yder lån eller stiller sikkerhed, således at det samlede enga- gement med koncernselskaberne vil komme til at overstige basiskapitalen fratrukket sel- skabets solvensmargin. Ved selskabets basiskapital forstås selska- bets egenkapital fratrukket enhver påregnelig forpligtelse, idet immaterielle værdier ikke medregnes, ligesom der skal foretages fra- drag for datterselskabernes beregnede sol- venskrav. Ved et ”engagement” forstås i denne for- bindelse alle tilgodehavender og fordringer, der kan indebære en tabsrisiko for selskabet som f. eks. kapitalandele i fom af aktier o.lign., udlån, indestående på mellemregningskonti samt sikkerhedsstillelse. VII.1.2 Pengeinstitutvirksomhed og visse kreditinstitutter I henhold til AL § 115a, stk. 4 finder AL § 115, stk. 1 og 2 ikke anvendelse på sådanne selska- ber. Baggrunden herfor er især det store antal småaktionærer i banker, der ikke ville kunne optage lån i det pengeinstitut, som de ejer en mindre aktiepost i, såfremt aktionærlånefor- buddet i AL § 115 skulle finde anvendelse. I stedet har man for pengeinstitutters vedkommende i BSL § 27 bestemt, at et pengeinstitut ikke uden Finanstilsynets tilla- delse må indgå engagementer med virksom- heder eller personer, som gennem aktiebesid- delse eller på anden måde direkte eller indi- rekte har en afgørende indflydelse på penge- instituttets dispositioner, eller som er domi- neret af virksomheder eller personer med en sådan indflydelse. BSL § 27 finder tillige anvendelse på visse kreditinstitutter, jf. Finanstilsynets bekend- tgørelse om visse kreditinstitutter nr. 856 af 14. december 1990 § 10. Indholdet af BSL § 27 svarer i det væsent- ligste til indholdet til LFV § 144, stk. 1 og indeholder således det samme konkrete skøn som denne bestemmelse med baggrund i mulighederne for misbrug. I modsætning til LFV § 144, stk. 1 omfatter BSL § 27 imidlertid alle koncernforbindelser til det pågældende selskab, bortset fra penge- instituttets egne datterselskaber. At disse sidst- nævnte selskaber er undtaget skyldes, at den- ne relation er omfattet af det konsoliderede tilsyn. Finanstilsynets praksis er her — som ved LFV §§ 142—144 — at der gives tilladelser med et rammebeløb, under forudsætning af, at de omhandlede selskabers kreditværdighed er i orden. VII.2 Køb og salg af aktiver og tjenesteydelser Denne del af området for de koncerninterne transaktioner er meget omfattende og af me- get forskellig karakter. Transaktionerne kan f.eks. bestå i, at der mellem koncernforbundne selskaber sker overdragelse af selskaber eller forskellige former for aktiver såsom ejendomme. Endvidere kan der være tale om, at kon- cernforbundne selskaber ofte har et vist om- fang af fælles driftsomkostninger til husleje, personale, edb m.v. Endelig kan der være tilfælde, hvor et sel- skab udfører alle driftsopgaver for et andet selskab i samme koncern i henhold til en administrationsaftale el. lign. Disse særlige tilfælde, hvor en del af virksomhedens ar- 120 bejdsopgaver fuldstændig er henlagt til et andet selskab, behandles særskilt nedenfor under VII.3. Ved køb og salg af aktiver og tjenesteydel- ser koncernselskaber imellem kan der være en risiko for, at enkelte selskaber inden for kon- cernen i værste fald ”tømmes” for værdier eller tvinges til at overtage usunde selskaber eller fordringer. En mere ”normal” risiko er, at et selskab inden for en koncern i visse tilfælde mere eller mindre frivilligt indgår i transaktioner, der ikke giver tilstrækkelig fortjeneste i forhold til de involverede akti- vers/ydelsers værdi. Der kan endvidere være tale om skjulte overførsler af midler fra et koncernselskab til et andet, således at selskabernes regnskaber ikke udviser et retvisende billede af selska- bernes økonomiske stilling. I finansielle koncerner vil der ofte være livsforsikringsselskaber som datterselskaber. I et livsforsikringsselskab har forsikringsta- gerne en berettiget forventning om, at der akkumuleres tilstrækkeligt med værdier til, at selskabet på et senere tidspunkt kan opfylde sine forpligtelser i henhold til de indgåede aftaler med forsikringstagerne både med hen- syn til forsikringssum og bonus. Såfremt de koncerninterne transaktioner ikke foregår på markedsvilkår, vil der være risiko for, at livselskabet ved deltagelse i koncerninterne transaktioner mister aktiver til ugunst for forsikringstagerne. Finanstilsynet har — i samarbejde med branchen — udarbejdet Vejledning om koncerninterne transaktioner af 15. juli 1992. Vejledningen omfatter forsikringsselska- ber, pensionskasser, pengeinstitutter, børs- mæglerselskaber og realkreditinstitutter, når de pågældende selskaber indgår i en koncern. Det koncernbegreb, der her anvendes, svarer til det begreb, som er beskrevet ovenfor under afsnit VI.1 ”Snævre forbindelser”. Alle former for koncerninterne transaktio- ner er i princippet omfattet af vejledningen, således også transaktioner bestående af lån og sikkerhedsstillelse. Disse former for transak- tioner er jo imidlertid allerede reguleret for- holdsvis uddybende jf. ovenfor under VII.1, hvorfor vejledningen får sin største betydning ved køb og salg af aktiver og tjenesteydelser samt for aftaler om administration og porte- føljemanagement jf. nedenfor under VII.3. I vejledningen opstilles der dels krav til selskabet selv, dels til revisionen. a) Krav til selskabet Kravene til selskabet består for det første i, at ledelsen har pligt til at udfærdige skriftlige retningslinier for, hvorledes selskabet kan indgå transaktioner med koncernforbundne selskaber. Kun for så vidt angår transaktioner, der er helt ubetydelige for selskabets resultat, kan sådanne retningslinier undværes. Af disse retningslinier skal fremgå, at kon- cerninterne transaktioner altid skal ske på skriftligt grundlag samt på markedsbaserede vilkår eller omkostningsdækkende basis. Kravet om et ”skriftligt grundlag” skyldes primært de øvrige krav, der stilles til bl.a. mulighederne for revision, efterprøvning m.v. jf. nedenfor, hvilket ville blive meget vanske- ligt, hvis der ikke forelå et skriftligt aftale- grundlag. Kravet om markedsbaserede vilkår eller omkostningsdækkende basis er vitalt i forbin- delse med koncerninterne transaktioner og et krav, der går igen i al regulering af dette område. Målet med regulering af koncerninterne transaktioner er for det første at forhindre, at de enkelte selskaber løber unødige økonomis- ke risici ved at være del af en koncern. Ved at opstille krav om at transaktioner mellem kon- cernselskaber skal være på markedsvilkår og/ eller omkostningsdækkende basis, eliminerer 121 man i videst mulige omfang disse særlige koncernrisici, således at selskabets økono- miske vilkår dikteres af markeds- eller driftsø- konomiske betingelser og ikke af et hensyn til koncernens resultat som helhed. Opstillede man ikke et sådant krav om markedsvilkår, ville indgåelsen af koncernin- terne transaktioner endvidere indebære, at der kunne ske skjulte overførsler mellem kon- cernforbundne selskaber, hvilket ville bety- de, at selskabernes regnskaber ikke udviste det retvisende billede af selskabernes økono- miske situation, der kræves i henhold til f. eks. LFV § 120, stk. 2 og BSL § 31, stk. 2. Når der opstilles krav om, at koncerninter- ne transaktioner skal foregå på enten mar- kedsvilkår eller omkostningsdækkende basis, kunne det umiddelbart lyde som om, der er mulighed for frit at vælge om koncerninterne transaktioner skal foregå på enten ”markeds- vilkår” eller ”omkostningsdækkende basis”. I princippet er det imidlertid altid kravet om markedsvilkår, der skal være opfyldt. I nogle tilfælde er det dog mere hensigts- mæssigt at operere med ”omkostningsdæk- kende basis”. Dette er især tilfældet med hensyn til de ovenfor nævnte fællesfunktio- ner inden for en koncern så som fælles person- ale og edb-anlæg. Når der er tale om sådanne fællesfunktio- ner, kan man foretage prisfastsættelsen på omkostningsdækkende basis, idet fastsættel- sen og fordelingen af omkostningsbeløbet dog skal være rimelig, herunder foregå såle- des, at ét koncernselskab ikke begunstiges på bekostning af et andet. Udover kravet om udstedelse af retningsli- nier er det tillige et krav, at alle koncerninter- ne transaktioner skal fremgå af selskabets bogføring. Endvidere skal selskabets forret- ningsgange være udformet således, at det sikres, at transaktionerne efterfølgende kan fremfindes og revideres, samt at man kan efterprøve, om ledelsens forretningsgange er fulgt. Som sidste krav til selskabet anfører Vej- ledningen, at årsregnskabet skal indeholde oplysninger om koncerninterne transaktioner af større betydning. Dette krav fremgår af § 51 i bekendtgørelse nr. 723 af 27 november 1989 om skadesforsikringsselskabers årsregnska- ber med senere ændring, § 50 i bekendtgørel- se nr. 724 af 27. november 1989 om livsforsi- kringsselskabers og pensionskassers årsregn- skaber 7 samt BSL § 31, stk. 5. Baggrunden for dette krav er, at selskaber- nes årsregnskaber skal give et retvisende bil- lede af selskabernes økonomiske forhold jf. LFV § 120, stk. 2 og BSL § 31, stk. 28. b) Krav til revisionen. De krav, der stilles til revisionen i forbin- delse med koncerninterne transaktioner, er for det første, at der som en del af revisionen af årsregnskabet skal ske revision af selska- bets koncerninterne transaktioner, således at revisisonen blandt andet skal påse, at de gæl- dende retningslinier er overholdt. 7) De nævnte bestemmelser har sin baggrund i betænkning nr. 1108 om Brancheglidning i den finansielle sektor, hvor det på s. 42 anføres: ”En misbrugsmulighed i finansielle koncerner for skjult at føre midler fra et selskab til et andet ligger i interne kontraheringer, der ikke finder sted på normale forretningsmæssige vilkår og priser. Dette kan f.eks. ske ved, at moderselskaber erhverver aktiver og serviceydel- ser fra et datterselskab til en lavere pris end den faktiske værdi. Denne risiko vil være størst ved salg af aktiver eller løbende ydelser, der ikke har en entydig markeds- værdi, f.eks. pantebreve eller interne serviceydelser. Det kunne derfor overvejes, at indføre en regel, hvorefter større overdragelser eller andre kontrakter af større betydning mellem koncernselskaber skal fremgå af årsregnskaberne.” 8) For en mere udførlig gennemgang af reglerne om retvisende regnskaber for forsikringsvirksomhed i rela- tion til koncerninterne transaktioner se Jesper Dan Jespersen og Flemming Petersen, Regnskabsbestem- melser for forsikringsselskaber og pensionskasser, 1993, s. 178 ff., s. 354 ff. og s. 468. 122 Endvidere skal revisionen i revisionsproto- kollatet vedrørende selskabets årsregnskab undersøge og oplyse følgende: om selskabets retningslinier vurderes som betryggende, om selskabets retningslinier har været fulgt, en beskrivelse af koncerninterne transaktio- ner af større betydning eller sædvanlig art, om koncerninterne transaktioner har påføret selskabet særlige risici, om revisionen har konstateret væsentlige fejl og mangler. En ændring af den eksisterende revisions- bekendtgørelse for pengeinstitutter samt en revisionsbekendtgørelse for forsikringsvirk- somhed indeholdende Vejledningens krav til revisionen kan påregnes udstedt i løbet af 1994. VII.3 Administrationsaftaler, porteføljemanagement og lign. Som anført ovenfor under VII.2 kan der i visse tilfælde være tale om, at et selskab fuldstændigt varetager visse dele af et kon- cernforbundet selskabs virksomhed. Dette sker som regel i henhold til såkaldte administra- tionsaftaler eller eventuelt i henhold til en aftale om porteføljemanagement. Den typiske administrationsaftale er en af- tale indgået mellem koncernforbundne sel- skaber, hvorefter et selskab, der sædvanligvis er moderselskabet, mod vederlag påtager sig at administrere størstedelen af datterselska- bets virksomhed, herunder administration af datterselskabets forsikringsbestande. Denne administration består som regel i varetagelse af policeudstedelse, præmieopkrævning, bog- føring, skadesbehandling etc. Derudover kan en administrationsaftale til- lige indeholde en aftale om finansforvaltning. En sådan forvaltning kan dog også foregå i henhold til en egentlig aftale om portefølje- management eller finansforvaltning, der så- ledes i modsætning til administrationsaftalen alene indeholder dette element. Til gengæld for administrationen eller finansforvaltningen modtager det adminis- trerende (moder)-selskab et honorar, der be- regnes efter et forud fastlagt system. Som det fremgår af det ovenfor anførte, bliver der i henhold til en typisk administra- tionsaftale kun en meget begrænset arbejds- mængde tilbage i det administrerede selskab, idet alt arbejdet med eksempelvis selskabets forsikringsportefølje er uddelegeret til mo- derselskabet. Udover de øvrige risici, der er forbundet med koncerninterne transaktioner, er der så- ledes i forbindelse med disse aftaler tillige tale om, at der er en væsentlig fare for, at det ikke er det administrerede selskab selv, men i stedet dets moderselskab, der på selskabets vegne ender med at træffe nogen for selskabet meget væsentlige beslutninger. Den ovenfor under VII.2 gennemgåede Vejledning om koncerninterne transaktioner af 15. juli 1992 finder naturligvis tillige an- vendelse på disse aftaler. Indholdet af vejled- ningen må imidlertid på dette område supple- res med de almindelige selskabsretlige regler. Det grundlæggende synspunkt i dansk sel- skabsret er, at et selskab er en selvstændig enhed med bestyrelse og generalforsamling som de besluttende og ansvarlige organer. Det afgørende i forbindelse med admini- strationsaftalerne og aftalerne om portefølje- management er derfor at sikre, at det adminis- trerede selskab stadig fungerer som en selv- stændig enhed, hvor det er generalforsam- lingen og bestyrelsen, der træffer de for sel- skabet væsentlige beslutninger. Der er for så vidt intet til hinder for, at et selskab uddelegerer administrationen af en del af sin virksomhed. Dette må blot ikke foregå på en sådan måde, at selskabet dermed 123 tillige uddelegerer bestyrelsens — og i sidste ende generalforsamlingens — beslutnings- kompetence, da en sådan generel uddelege- ring af bestyrelsens kompetence vil være i strid med bestyrelseshvervets karakter9. Det vil således i et vist omfang bero på et konkret skøn, om en administrationsaftale kommer til at indebære, at et selskab overdra- ger så stor en del af sin beslutningskompeten- ce, at der er fare for, at selskabet mister sin selvstændighed. Til imødegåelse af dette, må de grundlæg- gende principper om selskabets selvstæn- dighed og bestyrelseserhvervets karakter som nævnt anvendes, idet disse principper supple- res med de selskabsretslige regler om ledel- sens pligt til en forsvarlig varetagelse af deres hverv som f.eks. AL § 54 og § 140 og tilsva- rende regler i speciallovgivningen om fi- nansielle virksomheder eksempelvis LFV § 87. Derudover skal Vejledningen om koncernin- terne transaktioner som nævnt tillige være opfyldt. Et selskab vil således i henhold til Vejledningen ved indgåelse af en aftale om administration eller porteføljemanagement skulle udstikke klare retningslinier til det ad- ministrerende selskab for, hvorledes for- valtningen af eksempelvis forsikringsbestan- de eller finansforvaltning skal foregå, ligesom selskabets revision skal påse, at disse retnings- linier er betryggende, at forvaltningen foregår i overensstemmelse med retningslinierne etc. således som anført overfor under VII.2. 9) Jf. blandt andet Bernhard Gomard, Aktieselskaber og anpartsselskaber, 2. omarb. udgave 1992, side 189 VIII. Afslutning/konklusion Man kan vælge at regulere og føre tilsyn med diverse aktiviteter i den finansielle sektor på forskellig måde. Hvilken metode, der anven- des, afhænger af vurderingen af, hvilken ska- devirkning aktiviteten eventuelt kan med- føre. Der kan vælges mellem forbud, for- håndsgodkendelse eller efterfølgende rappor- tering. Som det fremgår af artiklen, har man i Danmark valgt en blanding af de tre former i reguleringen af koncerninterne transaktioner. Valget er sket ud fra en vurdering af mis- brugsmuligheder og deres skønnede effekt. Samtidig kontrolleres overholdelsen af regu- leringen af de koncerninterne transaktioner ved inspektioner på stedet i de finansielle koncerner. Som nævnt i artiklen er revisionsbekendt- gørelserne for forsikringsvirksomhed og pengeinstitutter henholdsvis under udarbej- delse og ændring, således at reglerne i Finans- tilsynets Vejledning om koncerninterne trans- aktioner af 15. juli 1992 indarbejdes. Når der tales om misbrugsmuligheder, tæn- kes der naturligvis på ledelsens muligheder for at skalte og valte med aktiverne. Der findes i øjeblikket ingen sanktioner for overtrædelse af Vejledningen om koncernin- terne transaktioner. Om det er nødvendigt at indføre sanktioner diskuteres i øjeblikket, men det er næppe tilstrækkeligt, at reglerne om at ledelsen skal være ”fit and proper” træder i kraft 1. juli 1994 også for forsikringsselska- ber.