Gruppsolvenskapitalkravet och den bolagsrättsliga verkligheten

En avhandling om spänningen mellan gruppreglerna i Solvens II-regelverket och bolagsrätten i Sverige och Tyskland

I oktober 2018 disputerade jag på en avhandling om hur gruppsolvenskapitalkravet enligt Solvens II förhåller sig till bolagsrätten.[1] Nuförtiden hör de flesta försäkringsföretag till en försäkringsgrupp. Separationsprincipen förhindrar att liv- och sakförsäkring bedrivs inom samma bolag och är en av orsakerna till att försäkringsgrupper har uppstått. Gruppstrukturer varierar mycket, t.ex. med vertikala och horisontella grupper, och med hel- eller delägda och vinstutdelande eller icke-vinstutdelande dotterbolag.

Gruppreglerna i Solvens II-direktivet kritiserades av Lagrådet som ”ytterst komplicerad”, med betydande brister avseende tydlighet och ”inbördes sammanhang”, oklara syften och oklar räckvidd.[2] I avhandlingen belyser jag många av dessa ofta svårförståeliga regler och hoppas därmed kunna bidra till kunskapsutvecklingen inom försäkringsrörelserätten. I den här artikeln beskriver jag kort konflikten och tar upp några av frågorna som analyseras mera ingående i avhandlingen.

Solvenskapitalkrav på individuell och gruppnivå

Solvenskapitalkrav för sak- och livförsäkringsföretag, dvs. på solo-nivån, infördes på 1970-talet i EU-lagstiftningen med den första generationen av försäkringsdirektiven. Syftet med solvenskapitalkravet var att tvinga försäkringsbolagen att tillhandahålla en extra kapitalbuffert ifall de försäkringstekniska avsättningarna skulle vara otillräckliga. På gruppnivån infördes ett solvenskapitalkrav i försäkringsgruppdirektivet som antogs 1998. Syftet var att synliggöra effekterna av en dubbel användning av egna medel i gruppkonstellationer – så kallad ”double” eller ”multiple gearing”. Double gearing uppstår t.ex. när ett försäkringsföretag är moderbolag till ett annat försäkringsföretag, varvid dotterbolagets värde räknas som moderbolagets egna medel och används för att täcka moderbolagets solvenskapitalkrav.

Beräkningen av solvenskapitalkraven är en av de största ändringarna som övergången till Solvens II-regelsystemet den 1 januari 2016 har medfört. Kapitalkravet är numera riskbaserat och därmed mycket mera komplicerat att beräkna än tidigare, på grund av ändrade värderingsregler och nödvändigheten att stresstesta balansräkningen ett år framåt. Solvenskapitalkravet kalibreras med en value at risk på 99,5 %, dvs. med en sannolikhet av 99,5 %att företagets kapitalbas inte är förbrukat inom 12 månader. Annorlunda uttryckt: Företaget behöver ha så många egna medel att sannolikheten att vara insolvent 12 månader senare är högst 0,5 %.

Beräkningen av gruppsolvensen kan – precis som på solo-nivå – ske antingen på basis av standardformeln eller med hjälp av en full eller partiell gruppintern modell. I artikel 220.2 föreskriver direktivet konsolideringsmetoden som primär metod för hur företagen i försäkringsgruppen behöver inkluderas i beräkningen. Detta innebär att dotterbolagens skulder och tillgångar konsolideras med 100 % i den sammanställda gruppsolvensbalansen, även om det finns utomstående minoritetsaktieägare. Om grupptillsynsmyndigheten anser att konsolideringsmetoden är olämplig, får den istället besluta avräknings- och sammanläggningsmetoden ska användas eller en kombination av båda metoderna. Till exempel tillåter Finansinspektionen avräknings- och sammanläggningsmetoden för att inkludera dotterbolag som är icke-vinstutdelande livförsäkringsföretag. Metoden innebär något förenklat att den proportionella andelen i dotterbolagets solvenskapitalkrav adderas till moderbolagets solvenskapitalkrav för att beräkna gruppsolvenskapitalkravet. För att beräkna kapitalbasen på gruppnivå adderas skillnaden mellan andelen i dotterbolagets medräkningsbara egna medel och det bokförda värdet hos moderbolaget till moderbolagets egna medel. Båda metoderna kräver att gruppinterna transaktioner elimineras från gruppsolvensbalansräkningen, men endast vid användning av konsolideringsmetoden tas hänsyn till diversifikationseffekter mellan gruppföretagen. Diversifikationseffekter uppstår när samma omständigheter prognosticeras ha motsatta effekter på solvensen i olika bolag inom gruppen vilket leder till att gruppsolvenskravet är lägre än summan av gruppföretagens individuella solvenskapitalkrav.

Gruppsynen bakom gruppreglerna i Solvens II-regelverket

Konsolideringsmetoden och erkännandet av diversifikationseffekter ger uttryck för den gruppsyn som står bakom gruppreglerna i Solvens II-direktivet, nämligen att försäkringsgruppen betraktas som om det vore ett enda bolag. I ekonomisk teori används begreppet ”enterprise theory” eller ”economic entity theory” for en sådan gruppsyn, som står i kontrast till ”legal entity theory” som betraktar alla bolag inom gruppen för sig och betonar deras rättsliga självständighet. En försäkringsgrupp består av ett flertal (försäkrings-)företag som bolags- och insolvensrättsligt är separata juridiska personer där aktieägarnas ansvar är begränsat till aktiekapitalet. Gruppsynen bakom gruppsolvenskapitalet överensstämmer alltså inte med den bolags- och insolvensrättsliga verkligheten och använder sig av en fiktion med följande innebörd: Gruppsolvenskapitalkravet motsvarar de egna medel som gruppen skulle behöva för att uppfylla solvenskapitalkravet på individuell nivå om det vore ett enda bolag.

När det gäller beräkningen av egna medel inom gruppen insåg EU-lagstiftaren dock att det kan finnas hinder mot att flytta egna medel inom gruppen och har därför i artikel 222 Solvens II-direktivet och artikel 330 i den delegerade förordningen[3] begränsat i vilken mån icke-överförbara egna medel får räknas som egna medel för att täcka gruppsolvenskapitalkravet. Dessa föreskrifter är svårtolkade och delvis motsägelsefulla: Exempelvis kräver artikel 222.3 Solvens II-direktivet att ett dotterbolags egna medel som inte kan göras tillgängliga för att täcka moderbolagets (solo-)solvenskapitalkrav endast får räknas med i den mån de får täcka dotterbolagets solvenskapitalkrav. Enligt den delegerade förordningens artikel 330 däremot är avgörande om egna medel kan göras tillgängliga för att täcka gruppsolvenskapitalkravet och icke-tillgängliga egna medel endast får räknas upp till dotterbolagets lägre diversifierade (solo-)solvenskapitalkravet.

I avhandlingen har jag inspirerats av teorier angående adressaterna av koncernredovisningen där man skiljer mellan vem som är den tilltänkta adressaten av koncernårsredovisningen, vilket har konsekvenser för bl.a. konsolideringsmetoden och redovisning av eget kapital. Enligt ägarteorin ställs koncernårsredovisningen upp för att informera moderbolagets ägare om koncernens finansiella ställning medan enhetsteorin hävdar att syftet är att informera intressenter i samtliga koncernbolag. När det gäller gruppsolvenskapitalkravet undersöker jag vilket perspektiv beräkningsreglerna stödjer: ett moderbolagsperspektiv eller ett perspektiv ett där gruppsolvenskravet beräknas med syfte att säkerställa att gruppbolagens samtliga försäkrade får ersättning. Min analys visar att det inte finns en genomgående linje i Solvens II-regelverket, utan vissa regler som ger uttryck för ett moderbolagsperspektiv, t.ex. möjligheten att reducera gruppsolvenskapitalkravet genom diversifikationseffekter och att i vissa undantagsfall konsolidera ett krisande dotterbolag proportionellt istället för fullt, och andra regler som är bättre förenliga med ett förmånstagarperspektiv, t.ex. fullkonsolideringskravet och begränsningen av medräkningsbarheten av icke-tillgängliga egna medel. En samlad bedömning visar att förmånstagarperspektivet har något mer stöd än moderbolagsperspektivet, men det hade varit önskvärt att EU-lagstiftaren hade varit tydligare med vad gruppsolvenskravet är tänkt att representera.

Den ”bolagsrättsliga verkligheten” i en försäkringsgrupp

Bakom gruppreglerna i Solvens II verkar ligga en underförstådd förväntan att egna medel inom gruppen faktiskt används för att stödja ett krisande försäkringsföretag i gruppen, trots att det inte finns någon rättslig förpliktelse till det. I vissa fall hindrar bolagsrätten t.o.m. överföringen av egna medel till andra gruppbolag. T.ex. begränsar försiktighetsprincipen i ABL 17 kap. 3 § möjligheten till värdeöverföringar eftersom den kräver att solvenskvoten efter överföringen ligger tillräckligt över 100 %. Även reglerna om styrelseansvar kan utgöra ett hinder, eftersom det i extrema fall vore vårdslöst av styrelsen att använda ett bolags kapital för att försöka rädda ett dotterbolag. Ett exempel kan vara när det krävs mycket kapital och risken för att räddningsförsöket misslyckas är väldigt stor. Vid andra ändan av skalan kan det motsatsvis finnas situationer där moderbolagets styrelse skulle kunna hållas ansvarig om den inte använder bolagets egna medel för att återställa ett dotterbolags solvens, nämligen när det inte krävs mycket kapital och risken för ett misslyckande är väldigt liten.

I avhandlingen undersöker jag hur svensk och tysk bolagsrätt behandlar överföringar av egna medel inom en försäkringsgrupp och i vilken mån moderbolaget får ge bindande instruktioner till ett dotterbolag i Sverige eller Tyskland. Jämförelsen visar att svensk bolagsrätt passar lite bättre till gruppsynen bakom Solvens II än tysk bolagsrätt, eftersom moderbolag till (helägda) svenska försäkringsaktiebolag har större möjligheter att ge bindande instruktioner till dotterbolagens styrelser. Den tyska bolagsrätten däremot kännetecknas av en tydlig exklusiv kompetensfördelning mellan bolagsorganen där exempelvis bolagsstämman av en Aktiengesellschaft endast får fatta beslut inom Vorstands – management board’s – kompetensområde om Vorstand själv har begärt ett stämmobeslut (§ 119 Abs. 2 AktG).[4] Den tyska koncernrätten möjliggör visserligen instruktioner till dotterbolag under vissa förutsättningar, men en plikt för dotterbolaget att följa instruktioner föreligger endast om det har slutit ett dominansavtal med moderbolaget som ger moderbolaget rätt att ge bindande instruktioner. I gengäld är moderbolaget förpliktat att kompensera dotterbolaget ifall det redovisar en förlust i slutet av ett räkenskapsår under avtalets löptid. Eftersom ett dominansavtal ger moderbolaget rätt att förvalta dotterbolaget och i viss mån upphäver aktieägarens ansvarsbegränsning, behöver försäkringsbolag tillsynsmyndighetens tillstånd för att få ingå ett sådant avtal. Dominansavtal kombineras vanligtvis av skatteskäl med ett vinstöverföringsavtal och är vanliga i tyska försäkringsgrupper.

Tänkbara lösningar för att upphäva eller minska konflikten

Även om svensk bolagsrätt ger moderbolaget större inflytande över dotterbolag, kvarstår den grundläggande spänningen mellan aktieägarens ansvarsbegränsning och metoden för gruppsolvensberäkningen. I tysk doktrin har problemet fått viss begränsad uppmärksamhet. Fler publikationer har emellertid ägnats åt förhållandet mellan försäkringsrörelse- och bolagsrätt i samband med Solvens II-reglernas krav på företagsstyrning på gruppnivå, något som även Länsförsäkringar AB adresserade i sitt remissvar till det första förslaget för implementeringen av Solvens II i svensk rätt.[5] Huvudsakligen diskuteras tre olika åsikter i den tyska litteraturen: Den första är att den EU-rättsliga finansmarknadsrätten skapar en egen koncernrätt för finansmarknadsbolag som sätter motstridiga bolagsrättsliga regler åt sidan.[6] Enligt en annan åsikt förpliktar Solvens II-reglerna moderbolaget att organisera försäkringsgruppen på ett sådant sätt att bolagsrättsliga hinder mot en effektiv företagsstyrning röjs undan, t.ex. genom att ingå dominansavtal med dotterbolagen eller i värsta fall avyttra dotterbolag.[7] De flesta hävdar dock med övertygande argument att rörelserättsliga regler inte sätter bolagsrättsliga regler åt sidan utom när de förstnämnda har ett uttryckligt bolagsrättsligt innehåll, som t.ex. artikel 254.1 Solvens II-direktivet som förpliktar medlemsstaterna att se till att gruppföretag får utbyta information med varandra som skulle kunna vara relevant för grupptillsynen.[8] Enligt denna åsikt kan rörelserätten inte kräva mer än vad bolagsrätten tillåter, så att rörelserättsliga regler måste tolkas enligt principen ”ultra posse nemo obligatur”. Angående en potentiell konflikt mellan svensk bolagsrätt och 3 kap. 2 § lagen om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag har en liknande åsikt uttryckts av Johan Munck.[9]

I avhandlingen undersöker jag olika möjligheter att lösa eller minska konflikten mellan försäkringsrörelse- och bolagsrätten avseende gruppsolvenskapitalberäkningen, såväl de lege lata som de lege ferenda. De två alternativ som skulle lösa konflikten helt, nämligen att antingen avskaffa gruppsolvenskravet helt eller att förbjuda försäkringsgrupper, skulle dock enligt min åsikt få alltför negativa konsekvenser.

Limited Liability Put Option i gruppinterna modeller – tillåtet eller inte?

En annan lösning som ur ett juridiskt perspektiv har diskuterats i viss utsträckning i Tyskland är frågan om Solvens II-reglerna tillåter användningen av en så-kallad Limited Liability Put Option (LLPO) i gruppinterna modeller. Med en LLPO används antaganden om koncerninternt stöd vid beräkningen av gruppsolvenskapitalkravet, dvs. moderbolaget arbetar med antagandet att det i normalfall skulle stödja ett dotterbolag som i något scenario skulle ha ett underskott av egna medel – såsom Solvens II-reglerna implicit förutsätter – men att det i vissa situationer skulle vägra att skjuta till egna medel och lämna dotterbolaget åt sitt öde. Detta skulle leda till att gruppsolvenskapitalkravet blir lägre än utan LLPO så att gruppen skulle behöva mindre egna medel resp. att gruppen skulle redovisa en högre gruppsolvenskvot än utan LLPO. Det har hävdats i tysk litteratur att Solvens II-regelverket tillåter, till och med kräver, användningen av en LLPO i en gruppintern modell av två skäl: För det första är en sådan option en framtida förvaltningsåtgärd enligt artikel 128.8 Solvens II-direktivet som skäligen kan förväntas att företagsledningen kommer att vidta under specifika omständigheter och som därför skulle vara tillåtet i en intern modell.[10] För det andra skulle det vara orealistiskt att utgå ifrån att krisande dotterbolag i alla lägen skulle stödjas och därmed direkt felaktigt att använda ett sådant antagande för styrningen av gruppen och därmed oförenligt med kraven i artiklar 120 och 121 Solvens II-direktivet att den interna modellen måste använda sig av realistiska antaganden och spela en viktig roll i företagsstyrningen (så-kallad ”use test”).[11]

Jag har emellertid kommit fram till en annan bedömning. Med en teleologisk tolkning av Artikel 236.1 i den delegerade förordningen får antaganden om framtida förvaltningsåtgärder inte leda till att något av gruppföretagen bryter mot sina förpliktelser gentemot de försäkrade. Att inte ge stöd betyder visserligen inte per automatik att ersättningar till de försäkrade inte betalas ut, men ökar risken för det. Artikel 236.1 ger uttryck för förmånstagarperspektivet med vilken LLPO:n är föga förenligt, eftersom den fokuserar på moderbolagets ovilja att stödja ett dotterbolag. Ur ett de lege ferenda-perspektiv ser jag både potentiella för- och nackdelar med att tillåta en LLPO. Å ena sidan skulle det kunna bidra till att minska smittrisken inom gruppen och förebygga felaktiga förväntningar, förutsatt transparens gentemot offentligheten. Å andra sidan är det inte självklart att en försäkringsgrupp ska kunna minska kapitalkravet genom att anta att det inte kommer att stödja ett dotterbolag i några av de värsta scenarion. Även om det inte finns någon garanti att egna medel kommer att användas i sådana situationer ger det ändå en viss trygghet om gruppen är tvungen att ha tillräckligt med kapital för att det skulle kunna göra det.

De lege lata återstår därmed bara att använda ultra posse-principen ifall gruppen inte uppfyller gruppsolvenskapitalkravet. Detta kräver kooperationsberedskap av anknutna försäkringsbolag att hjälpa gruppen inom ramen för bolagsrätten att återställa gruppsolvensen, t.ex. genom att minska risker. För det gruppföretag som är ansvarigt för att gruppsolvenskapitalkravet uppfylls, betyder det att det får välja på vilket sätt det vill återställa gruppsolvensen (minska risker och/eller öka det egna kapitalet t.ex. genom att ge ut en företagsobligation) och ifall det finns olika alternativ välja det som är minst belastande för bolaget. Det finns dock ingen rättslig plikt att använda kapitalet för att återställa solvensen i ett krisande dotterbolag. I extrema fall kan det t.o.m. vara oproportionerligt att kräva att gruppsolvensen återställs.

Några avslutande reflektioner

Gruppsolvensreglerna i Solvens II-regelverket är väldigt komplicerade och svårtillämpliga, ibland missförståeliga eller t.o.m. motsägelsefulla. För regeladressaterna har det därför varit närmast omöjligt att fullt förstå deras innebörd. Reglerna har visserligen föregåtts av öppna konsultationer men mängden av remissförfaranden om olika aspekter inom Solvens II var periodvis så hög att det i princip var omöjligt att utvärdera alla förslag i tid. Vid framtida lagstiftningsprojekt inom EU-finansmarknadsrätten borde antalet konsultationer därför reduceras till en hanterbar nivå. Dessutom borde frågor angående grundläggande metodval (som i det här fallet valet mellan olika beräkningsmetoder) föregås av en offentlig diskussion.

Avhandlingen kan beställas på liutryck@liu.se