Bøder, der kan mærkes!

I kølvandet på finanskrisen indeholder de fleste EU-direktiver og  –forordninger på det finansielle område nu bestemmelser om administrative sanktioner i form af høje bøder for overtrædelse  af den finansielle lovgivning i EU- landene. Bødeansvaret gælder både overtrædelse af direkte gældende EU-regler (forordninger) og af nationale regler fastsat i medfør af EU-reguleringen (implementerede direktiver). Danmark vil udnytte valgmuligheden i de forskellige EU-reguleringer til i stedet for administrative bøder, der fastsættes af de finansielle tilsynsmyndigheder, at gøre bøder til et domstolsanliggende. Det er godt for de finansielle virksomheders retssikkerhed og stemmer med den danske retstradition. Det er planen, at lovforslag - der er baseret på et grundigt udvalgsarbejde - skal fremsættes i efteråret 2016. Forslaget vil som foreslået af udvalget lægge op til en meget betydelig forhøjelse af bødeniveauet, undtagen hvor der er tale om såkaldte bagatelsager.

Den EU-retlige baggrund

Finanskrisen i 2008/2009 og årene derefter har som bekendt sat sig dybe spor i den finansielle lovgivning i Europa. EU har været den afgørende drivkraft i udviklingen, som har resulteret i en mangedobling af omfanget og intensiteten af reguleringen af den finansielle sektor. Reguleringsstrømmen har ramt bank- og værdipapirhandelssektorerne hårdest, men forsikringssektoren har også måttet holde for, selvom forsikrings- og pensionsselskaberne i Europa kun i meget begrænset omfang - om overhovedet – havde medansvar for krisens indtræden og forløb. Med i billedet hører også, at krisen kun i yderst begrænset omfang har medført, at selskaberne – i modsætning til bankerne - ikke har kunnet opfylde deres forpligtelser over for kunderne.

Krisen har ikke alene medført mere og mere intensiv regulering af den finansielle sektor, men har også ført til introduktion af nye virkemidler i reguleringen. Stresstest, særlige regler for de såkaldte SIFI-virksomheder (dvs. finansielle virksomheder, der er afgørende for den finansielle stabilitet), yderligere regler om ledelsens og andre nøglepersoners adfærd og aflønning samt regler om kontrol med produktudviklingen, rådgivningen og salget er således blevet standardelementer i den finansielle regulering fra EU og dermed i alle medlemslandene.

Alvoren i synet på den finansielle regulering og ønsker om hurtig reaktion over for uheldige udviklingstendenser og adfærd i den finansielle sektor understreges af oprettelsen pr. 1. januar 2011 af de tre særlige finansielle EU-tilsynsmyndigheder for hhv. bankområdet (EBA), værdipapirhandelsområdet (ESMA) og forsikrings- og arbejdsmarkedspensionsområdet (EIOPA).  De tre såkaldte ESA’er (European Supervisory  Authorities) har afgørende roller at spille i overvågningen af de finansielle markeder og i forbindelse med forberedelsen og gennemførelsen af ny regulering på det finansielle område. ESA’erne er under visse betingelser også tillagt direkte tilsynsbeføjelser over for finansielle virksomheder i EU-landene.

Vigtigheden af den finansielle regulering og at den bliver overholdt af de finansielle virksomheder understreges også af, at stort set alle de seneste års direktiver og forordninger fra EU på det finansielle område indeholder  ganske udførlige bestemmelser om sanktioner i form af administrative bøder ved overtrædelse af den finansielle lovgivning. Vigtige direktiver med bestemmelser om disse former for sanktioner er MiFID II- direktivet (2014/65/EU) om markeder for finansielle instrumenter og CRD IV- direktivet (2013/36/EU) om kreditinstitutvirksomhed mv. Også den særlige forordning om de såkaldte PRIIPs-produkter (2014/1286/EU) om dokumenter med central information om sammensatte og forsikringsbaserede investeringsprodukter til detailinvestorer indeholder bestemmelser om sanktioner i form af administrativt fastsatte bøder.  Af speciel interesse for forsikrings- og pensionsområdet er det, at Solvens II – direktivet  (2009/138/EU med ændringer) – i modsætning til det nyligt vedtagne direktiv om forsikringsdistribution (2016/97/EU) – ikke indeholder bestemmelser om administrative sanktioner. For store dele af lovgivningen om solvenskrav, drift og ledelse af forsikrings- og pensionsselskaber er der således ikke retlig pligt for EU-landene til at gennemføre sanktioner i form af administrative bøder.

Bestemmelserne om administrativt fastsatte bøder i de finansielle EU-regler er bygget over stor set samme skabelon og indeholder typisk følgende elementer:

  • Det fremgår klart af selve teksten og af de indledende præambler, at EU-reguleringen om sanktioner i form af administrativt fastsatte bøder ikke berører medlemsstaterne ret til at fastsætte og pålægge strafferetlige sanktioner
  • Det slås endvidere klart fast, at medlemsstaterne kan beslutte ikke at fastsætte regler for administrative sanktioner efter den pågældende forskrift ”…for overtrædelser, der er underlagt strafferetlige sanktioner i henhold til deres nationale ret”. Europakommissionen skal underrettes om medlemsstaternes strafferetlige bestemmelser
  • Maksimumsgrænser for bødernes størrelse, som for virksomhederne typisk ikke kan være mindre end 5.000.000 euro og maksimalt kan være op til 5 % af årsomsætningen på konsolideret basis

Reguleringen i form af maksimumsgrænser er et fremmedelement i hvert fald i dansk ret. Specielt i lyset af, at der ikke er er fastsat minimumsgrænser for bødestørrelserne.

  • For fysiske personer kan maksimum ikke være under 700.000 euro og op til det dobbelte af den opnåede fortjeneste
  • I vurdering af den konkret bødes størrelse tages der hensyn til bl.a. overtrædelsens grovhed og varighed, den pågældendes finansielle styrke, den opnåede fortjeneste, den pågældendes vilje til at samarbejde med myndighederne samt eventuelle tidligere overtrædelser
  • Beslutninger om administrativt fastsatte bøder offentliggøres, idet navne på de involverede kan holdes fortrolige efter en proportionalitetsvurdering
  • Beslutninger om administrative bøder skal kunne indbringes for anden national myndighed

Den danske regerings politik

Det lå allerede da de første af den nye generation af direktiver var under forberedelse i EU klart, at den danske regering agtede at udnytte valgmuligheden med at erstatte administrativt fastsatte bøder, som det bl.a. kendes fra Storbritannien, med et system, hvor bøder fastsættes af domstolene. Danmark er med en sådan beslutning retligt frit stillet med hensyn til afgrænsningen af de bødebelagte lovovertrædelser samt bødestørrelserne.

Denne frihed blev imidlertid i Danmark betydeligt begrænset ved den brede politiske aftale bag den danske såkaldte Bankpakke IV, hvoraf fremgår, at ”der skal ses nærmere på, hvordan CRD IV-direktivets rammer for udmåling af administrative bøder kan afspejles i den danske lovgivning”.

Den danske regering blev med den nævnte aftale således politisk forpligtet til at vurdere det danske bødeniveau, i hvert fald i forhold til bankernes overtrædelser af den finansielle lovgivning.

Ud fra den grundlæggende danske politiske holdning, hvorefter der som udgangspunkt skal gælde ens regler på tværs i den finansielle sektor, dvs. for bank, værdipapirhandel og forsikring/pension osv.  besluttede den danske regering i juni 2014 at nedsætte et bredt sammensat udvalg med følgende opgaver:

  • Afdække de gældende regler og praksis vedrørende sanktionsniveauet for overtrædelse af den finansielle lovgivning i Danmark,
  • Afdække gældende regler og praksis vedrørende sanktionsniveauet for overtrædelse af den finansielle lovgivning, herunder implementering af sanktionsbestemmelser i relevante finansielle direktiver og forordninger, i udvalgte EU- og EØS-lande, og
  • På denne baggrund overveje behovet for skærpelse af bødeniveauet på det finansielle område, og opstille én eller flere modeller herfor under hensyntagen til rammerne for administrative bødesanktioner i direktiver og forordninger på det finansielle område, samt beskrive fordele og ulemper ved sådanne modeller.

Ved nedsættelsen af udvalget så man dermed bort fra forsikrings- og pensionsområdets ganske lille betydning for finanskrisens opståen og forløb og fra, at Solvens II- direktivet som nævnt ikke indeholder bestemmelser om administrativt fastsatte bøder og behovet for skærpelse af bødeniveauet. Det politiske forlig om Bankpakke IV fik således pludselig betydelig relevans for forsikrings- og pensionsområdet.

Udvalgsarbejdet

Udvalget, som blev ledet af landsdommer Nikolaj Aarø-Hansen, var bredt sammensat med repræsentanter fra de relevante ministerier, Finanstilsynet, de finansielle erhvervsorganisationer og Advokatrådet.

Udvalget afgrænsede sit arbejdsområde til at omfatte overtrædelser af lov om finansiel virksomhed med tilhørende administrative forskrifter (bekendtgørelser, vejledninger mv.). Selve loven indeholder mere end 240 strafbelagte bestemmelser og mange bestemmelser i de supplerende bekendtgørelser er også strafbelagte. Det er således et meget stort antal regler, hvor der ved overtrædelser kan pålægges straf, primært bødestraf.  Udvalget valgte alene at forholde sig til spørgsmålet om udmåling af bøder.

Uden for udvalgsarbejdet faldt bl.a. værdipapirhandelsloven og hvidvasklovgivningen samt forsikringsformidlingsloven (forsikringsmæglere/andre formidlere af forsikringsprodukter).

Udvalget nåede i sit arbejde frem til at konstatere bl.a. følgende, som blev lagt til grund for udvalgets overvejelser og forslag:

  • Finanstilsynet foretager i meget begrænset omfang politianmeldelser eller benytter muligheden for at udstede administrative, ikke – bindende bødeforlæg. Langt de fleste sager om overtrædelse af den finansielle lovgivning afsluttes således med påbud og lignende administrative reaktioner af ikke – straffemæssig karakter. I tiden med lov om finansiel virksomhed (fra 2003) er der således kun omkring 10 bødesager
  • Som udgangspunkt straffes førstegangsovertrædelser af lov om finansiel virksomhed med bøder i størrelsesordenen 25.000 – 30.000 DKK, et niveau som synes at gælde både tiltalte virksomheder og fysiske personer. Udvalget konstaterer, at der er meget få straffesager om fysiske personers overtrædelse af lov om finansiel virksomhed.
  • Det er vanskeligt at vurdere praksis i andre lande (udvalget undersøgte bødeniveauet i Sverige, Storbritannien og Tyskland), bl.a. fordi der ofte mangler oplysninger om, hvilke faktorer der er afgørende for bødeudmålingen og fordi retstraditionerne i landene er forskellige. Hertil kommer, at bøderne i bl.a. Storbritannien er fastsat administrativt og ikke af domstolene, hvilket indikerer forskelle i bedømmelsen af det straffemæssige element
  • De danske regler giver muligheder for at idømme bøder, der ligger på niveau med bøderne i de undersøgte lande
  • Selv en ”forsigtig sammenligning” af det danske bødeniveau med niveauerne i Sverige og Storbritannien viser, at det danske, faktiske bødeniveau ”ligger markant” under niveauet i de to lande. Det tyske bødeniveau synes omvendt at ligne det danske ganske meget. Udvalget konstaterer på den baggrund sammenfattende, et der ”således ikke (er) et entydigt billede af, at det danske bødeniveau ligger markant under niveauet i lande, som Danmark almindeligvis sammenligner sig med på det finansielle område.”

Udvalgets overvejelser

Udvalget indleder sine overvejelser med at konstatere, at bøderne bør være på et niveau, som virker præventivt, og at Danmark – på grund af den finansielle sektors internationale karakter – ikke kan operere med et bødeniveau, der væsentligt afviger fra niveauet i de landene, Danmark normalt sammenligner sig med.

Udvalget bemærker på den baggrund på den ene side:

  1. At antallet af sanktionssager er så begrænset, at det ikke giver grundlag for at antage, at der af generalpræventive hensyn på nuværende tidspunkt er et tungtvejende behov for at hæve bødeniveauet
  2. At udvalgets gennemgang af bødeniveuet i lande, som Danmark sædvanligvis sammenligner sig med, viser, at det danske bødeniveau ikke entydigt ligger under disse landes bødeniveau. Det bemærkes dog, at det danske bødeniveau ligger væsentligt under det svenske

Udvalget bemærker på den anden side også:

  1. At finanskrisen har vist, at der er et stort samfundsmæssigt behov for en velreguleret, sund og robust finansiel sektor, der er underlagt et effektivt tilsyn, og at der i et effektivt tilsynssystem indgår et effektivt sanktionssystem, som ”føleligt og proportionalt” kan anvendes over for overtrædelser af lovgivningen.
  2. Udvalget tilføjer, at den generelle samfundsmæssige opfattelse af overtrædelser af den finansielle lovgivning har ændret sig i forlængelse af den finansielle krise, der havde betydelige konsekvenser for hele det danske samfund. Overtrædelser af lov om finansiel virksomhed betragtes derfor i dag med større alvor and tidligere

Udvalgets overvejelser sammenfattes derefter i følgende punkter:

  • Der bør ske en forhøjelse af bøderne for overtrædelse af lov om finansiel virksomhed med henblik på at skabe større sammenhænge mellem strafudmålingen på den ene side og grovheden af overtrædelsen og størrelsen af den finansielle virksomhed, som har begået overtrædelsen, på den anden side
  • Der bør endvidere være større forskel mellem bøderne for finansielle virksomheder end for involverede fysiske personer og bøderne bør – i sammenhæng med reglerne om konfiskation – i det mindste sikre fratagelsen af en eventuel økonomisk gevinst ved lovovertrædelsen
  • Der er ikke behov for at forhøje bødeniveauet for bagatelagtige overtrædelser eller for overtrædelser begået af meget små finansielle virksomheder, hvis overtrædelsen er mindre alvorlig

Udvalget anbefaler, at der ikke indføres bestemmelser om mindste bødemaksimum, som findes i CRD IV.

Det er bemærkelsesværdigt, at eksempler, regelhenvisninger, overvejelser osv. gennem hele udvalgets betænkning refererer til bankområdet, og at omtale af forsikrings- og pensionsområdet  stort set er fraværende. Dette hindrer som tidligere nævnt ikke udvalget i at foreslå, at udvalgets model for udmåling af bøder for overtrædelse af lov om finansiel virksomhed også skal gælde for forsikrings- og pensionsselskaberne under lovens område.

Udvalgets model for udmåling af bøder

Overordnet fastslår udvalget noget meget vigtigt, nemlig at udvalgets forslag ikke tilsigter ændring af Finanstilsynets praksis med hensyn til, hvilke tilfælde der søges afgjort med henholdsvis administrative påbud eller påtaler, henholdsvis strafferetlige sanktioner. Udvalget lægger således op til, at det også fremover er meget få sager, som giver anledning til strafferetlig opfølgning.

Udvalgets model for udmåling af bøder går i øvrigt ud på, at de finansielle virksomheder opdeles i følgende 5 kategorier efter økonomisk størrelse (nettotomsætningen pr. år):

  • Op til 50 mio. DKK
  • 50 - 100 mio. DKK
  • 100 mio. DKK – 1 mia. DKK
  • 1 -10 mia. DKK
  • 10  - 100 mia. DKK

For hver kategori udmåles bødeniveauet i intervaller alt efter, om der er tale om,

  1. En bagatelovertrædelse, hvor det eksisterende bødeniveau fastholdes
  2. En særlig grov overtrædelse, hvor der er risiko for den finansielle virksomheds fortsatte drift, hvor der drives virksomhed uden lovpligtig tilladelse eller hvor der er tale om grove eller gentagne tilsidesættelse  af oplysningsforpligtelser over for Finanstilsynet under skærpende omstændigheder
  3. Øvrige overtrædelser af lov om finansiel virksomhed (antalsmæssigt langt de fleste strafbelagte bestemmelser i lov om finansiel virksomhed)

Udvalget overvejede, om der skal indføres skærpede bøder for grove overtrædelser af regler om kundebeskyttelse i lov om finansiel virksomhed, men afstod fra at fremsætte forslag herom, bl.a. fordi det ikke efter udvalgets opfattelse er muligt at afgrænse anvendelsesområdet for et forslag af denne art.

Udvalget foreslår i øvrigt, at de almindelige regler i straffeloven om udmåling af straffe også finder anvendelse i bødesager om overtrædelse af lov om finansiel virksomhed.

Opgørelse af nettoomsætningen for forsikringsselskaber defineres som værdien af præmieindtægter og medlemsbidrag (til pensionsordninger) for egen regning med fradrag for afgivne genforsikringspræmier samt erstatningsudgifter og pensionsydelser for egen regning.

Udvalget foreslår særlige – men ikke specielt logiske – regler for medregning af præmieindtægten for udenlandske filialer hhv. filialer af udenlandske selskaber i Danmark og for beregningen af  nettoomsætningen i koncerner.

Der står et enigt udvalg bag udvalgsbetænkningen, som dermed også er accepteret af Forsikring & Pension som udtryk for det muliges kunst i lyset af baggrunden for udvalgets nedsættelse og udviklingen af sanktionssystemerne i andre EU-lande. Forsikring & Pension har i den forbindelse lagt betydelig vægt på, at der – som tidligere nævnt - ikke med udvalgets forslag er lagt op til, at flere sager end hidtil skal afsluttes med strafferetlig forfølgning.

Lovgivning på vej

Det forventes, at udvalgets forslag – formentlig uændret - vil blive fremsat som lovforslag i efteråret 2016. Forsikring & Pension vil benytte den forudgående offentlige høring til at pege på, at udvalget i sit arbejde ikke har påvist et påtrængende behov for lovændringer med henblik på skærpede bødestraffe, da de eksisterende regler giver mulighed for at idømme selv meget store bøder. Forsikring & Pension ønsker også en drøftelse af de valgte metoder for medregning af omsætningen for danske selskabers udenlandske filialer.

Det bliver spændende at se, hvordan domstolene vil administrere de nye bødeudmålingsprincipper, som i vidt omfang er baseret på lovbemærkninger og ikke på præcist udformede lovbestemmelser. Og endnu mere spændende bliver det, om forudsætningen om, at der ikke er tilsigtet ændringer i praksis m.h.t. hvilke sager, der afgøres administrativt med påbud og pålæg hhv. med strafferetligt forfølgning, holder i praksis.

Et effektivt finansielt tilsyn i dialog med de finansielle virksomheder er formentlig også fremover den sikreste og mest effektive vej til at få overholdt den finansielle lovgivning, til at skabe en stærk finansiel sektor og til at undgå fremtidige finansielle kriser.