Analyser kring principiella frågeställningar om begreppen FLT-organ och Företagets lämplighetsprövningar samt beställaransvar vid outsourcing av internrevisionsfunktionen
Det är alltjämt problematiskt att lagstiftaren ger begreppet förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan (”FLT-organ”) olika innebörd i olika EU-direktiv, trots att någon sådan åtskillnad inte synes vara avsedd på EU-rättslig nivå. Detta skapar inte bara osäkerhet om vilket bolagsorgan – styrelsen eller den verkställande direktören – som ska ansvara för de förvaltningsuppgifter som följer av Solvens II-regelverket. Det riskerar även att förskjuta styrelsens roll från dess strategiska och övergripande funktion till att omfatta löpande förvaltningsuppgifter. Därigenom riskerar styrelsens strategiska funktion och dess möjlighet att utöva en självständig och oberoende tillsyn över verksamheten att försvagas, eftersom styrelsen tvingas involvera sig i frågor som annars hör till den verkställande direktörens ansvarsområde. Detta är inte ändamålsenligt.
Ett illustrativt exempel på de tolknings- och tillämpningsproblem som följer av en sammanblandning av begreppen är kravet på FLT-organets samlade kompetens enligt Solvens II-regelverket. Såväl Finansinspektionen som SOU 2025:97 hänför kompetenskravet till styrelsen och talar om styrelsens samlade kompetens med hänvisning till Solvens II-regelverket. Detta är emellertid inte en korrekt återgivning av regelverkets terminologi. Solvens II-regelverket uppställer inte något kompetenskrav avseende styrelsen som sådant bolagsorgan, utan föreskriver att det samlade FLT-organet ska besitta erforderlig kompetens. Vid bedömningen av om kompetenskravet är uppfyllt bör utgångspunkten därför, enligt min mening, vara en samlad bedömning av den kompetens som finns representerad inom företagets FLT-organ. Bedömningen bör således omfatta såväl styrelsens som den verkställande direktörens kompetens, inklusive kompetensen hos deras respektive ersättare. Det är följaktligen FLT-organets samlade kompetens, och inte enbart styrelsens kompetens, som ska läggas till grund för bedömningen av om Solvens II-regelverkets krav är uppfyllt. Frågorna behandlas under avsnitt 1 och 2.2.
Finansinspektionens kungörelse FI:s tillämpning av regler om lämplighetsprövningar för centrala funktioner behandlas också i denna artikel. Kungörelsen har, enligt min mening med rätta, tolkats på så sätt att den hindrar en verkställande direktör i ett stort eller medelstort försäkringsföretag från att ansvara för en central funktion, exempelvis i egenskap av beställaransvarig för en sådan funktion. Kungörelsen beaktar emellertid inte Eiopas Riktlinjer för företagsstyrning eller regeringens uttalanden i propositionen till genomförandet av Solvens II-direktivet, vilka ger uttryck för en motsatt uppfattning. Begreppet företagets lämplighetsprövningar behandlas i avsnitt 2 medan Finansinspektionens kungörelse behandlas i avsnitt 3.
Vidare synes kungörelsen och sättet man läser den aktualisera frågan om möjligheten – eller snarare omöjligheten – att även fortsättningsvis outsourca centrala funktioner i exempelvis små och medelstora försäkringsföretag. Det har närmare bestämt framförts farhågor om att de föreslagna lagändringarna i förlängningen kan medföra att det inte längre blir möjligt att lägga ut särskilt internrevisionsfunktionen på en extern uppdragstagare.
Regeringen har i lagrådsremissen uttalat att ”Till skillnad från Kommunförsäkrings-föreningen anser regeringen att de nya reglerna om oberoende innebär att den som ansvarar för internrevisionsfunktionen inte kan ha andra ledande befattningar i företaget, t.ex. vara ledamot i styrelsen.” Regeringens tolkning saknar enligt min mening stöd i direktivets ordalydelse. Den bygger på en sammanblandning av ansvaret för en central funktion och det faktiska utförandet av arbetsuppgifter inom funktionen, trots att direktivet uttryckligen skiljer mellan dessa båda förhållanden. Därmed ges oberoendekravet en mer långtgående innebörd än vad som följer av direktivbestämmelsens ordalydelse och enligt Solvens II-förordningen.
Enligt min uppfattning ger EU-regleringen inte uttryck för något annat än en ambition att införa lättnader för små och icke-komplexa företag. Detta framgår av artikel 1.20 i Ändringsdirektivet, genom vilken en ny punkt 2a införs i artikel 41 i Solvens II-direktivet, jämförd med lagförslaget avseende 10 kap. 5 a § försäkringsrörelselagen (2010:2043) (”FRL”) i SOU 2025:97. Problemet synes snarare, enligt min uppfattning, vara hänförligt till hur den nya punkten 2a i artikel 41 i Solvens II-direktivet ska tolkas. Bestämmelsen bör inte läsas på motsvarande sätt som Finansinspektionens kungörelse i aktuell del, det vill säga motsatsvis. Det vore därför önskvärt att, om tidsutrymmet medger det, Lagrådet under lagrådsremissens beredning klargör de frågor och tolkningsproblem som här gör sig gällande. Frågan behandlas i avsnitten tillhörande 3.1.
Dessa tre övergripande frågor behandlas i det följande. I tillämpliga fall görs även principiella jämförelser med regleringen för tjänstepensionsföretag.
Artikeln avslutas med sammanfattande konklusioner i avsnitt 4.
