​Alvorlig svækkelse af virksomhedernes retssikkerhed i sager om overtrædelse af konkurrencelovgivningen

 

Med det såkaldte ECN+-direktiv fra 2018 lægges der op til en række nye beføjelser for konkurrencemyndighederne i EU-landene og til et helt nyt sanktionssystem, som alvorligt svækker retssikkerheden for virksomhederne. I Danmark vil direktivet blive overimplementeret, da tilsvarende regler også kommer til at gælde for rent danske sager.

Indledning

Den danske konkurrencelov er på samme måde som EU’s konkurrenceregler baseret på et forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og samordnet praksis mellem erhvervsvirksomheder. Det gælder også samarbejder i brancheorganisationer.

Konkurrencereglerne er baseret på meget generelle principper, som overlader vidtgående skøn til konkurrencemyndighederne. Det skaber stor usikkerhed for erhvervslivet, der i mange tilfælde har svært ved at overskue, om en given adfærd indebærer en overtrædelse af konkurrencereglerne. Usikkerheden gør det ekstra vigtigt for virksomhederne, at der er processuelle regler og principper, som sikrer, at virksomhederne f.eks. bliver hørt, hvis der er mistanke om overtrædelse af konkurrencereglerne, at der er sikkerhed for, at konkurrencemyndighederne ikke unødigt presser en virksomhed med uvarslede kontrolbesøg, at der ikke sker unødige afhøringer under trusler om straf, og at virksomhederne er sikret med en forsvarer, hvis der rejses en straffesag.

Den danske konkurrencelov er siden fremkomsten i 1998 blevet ændret et utal af gange. Fællesnævneren for ændringerne er øgede indgrebsmuligheder for konkurrencemyndighederne og skærpede sanktioner over for virksomheder og involverede personer, som overtræder konkurrencelovgivningen. En principiel ændring fra 2013 indførte fængselsstraf for personer, som medvirker i kartelsager. Overtrædelse af EU's konkurrenceregler indeholder ikke mulighed for idømmelse af fængselsstraf og heller ikke bødestraf for fysiske personer.

Med EU-forordning (EF) nr. 1/2003 fik konkurrencemyndighederne i EU-landene pligt til at håndhæve EU-traktatens konkurrenceregler (Artikel 101 og 102) i sager, hvor en aftale eller en adfærd kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Forordningen fastsætter dog ikke, hvilke beføjelser og midler de nationale konkurrencemyndigheder skal råde over til at håndhæve reglerne. Der er heller ikke regler som sikrer, at myndighederne har tilstrækkeligt med ressourcer, fungerer uafhængigt af regering/parlament og har muligheder for effektivt at sanktionere overtrædelser af konkurrencereglerne.

De nævnte forhold har medført, at EU den 11. december 2018 vedtog det såkaldte ECN+-direktiv ((EU) 2019/1) om styrkelse af de nationale konkurrencemyndigheders forudsætninger for at håndhæve EU-konkurrencereglerne effektivt.

Direktiver finder som forordningen fra 2003 kun anvendelse på konkurrenceretlige sager, som har en grænseoverskridende dimension.

Direktivet skal være implementeret i medlemslandenes lovgivning senest den 4. februar 2021.

EU-Kommissionen fremhæver i sin begrundelse for direktivforslaget, at sager om virksomheders konkurrencebegrænsende metoder efter de gældende regler kan falde meget forskelligt ud, alt efter hvilken medlemsstat virksomheden er aktiv i. Det er efter EU-Kommissionens opfattelse skadeligt for konkurrencen og skaber hindringer for etablering af et velfungerende indre marked i EU.

Hovedpunkter i direktivet

 Direktivet medfører især følgende ændringer, som kræver meget væsentlige opstramninger af den danske konkurrencelov:

  • Flere og styrkede beføjelser til at håndhæve konkurrencereglerne (pkt. 1)
  • Flere sanktioner og enklere sanktionsanvendelse (pkt. 2)
  • Præcisering af de nationale konkurrencemyndigheders uafhængighed (pkt. 3)

Ad 1: Flere og styrkede beføjelser til at håndhæve konkurrencereglerne

Direktivet medfører, at konkurrencemyndighederne dels får en række nye beføjelser, dels at en række eksisterende beføjelser udvides:

Udvidet adgang til uanmeldte kontrolbesøg i virksomheder (artikel 6)

Kontrolundersøgelser skal fremover kunne ske i alle tilfælde, hvor konkurrencemyndighederne har en formodning om, at der sker en overtrædelse af konkurrencereglerne. Det præciseres, at kontrolbesøg også kan omfatte virksomhedens grundarealer og transportmidler.

Det understreges i direktivet, at virksomhederne har pligt til at acceptere kontrolundersøgelserne, og at der kan udstedes tvangsbøder, hvis virksomhederne nægter myndighederne adgang eller modsætter sig myndighedernes undersøgelsesaktiviteter.

Den udvidede adgang til kontrolundersøgelser harmonerer ikke med princippet i retssikkerhedslovens § 9, hvorefter tvangsindgreb ved mistanke om lovovertrædelser alene kan gennemføres efter reglerne i retsplejeloven om strafferetsplejen.

Medlemsstaterne kan som tidligere stille krav om forudgående retskendelse.

Også adgang til kontrolundersøgelser i andre lokaler, f.eks. private hjem (artikel 7)

Som noget nyt kræver direktivet, at medlemslandene gør det muligt for de nationale konkurrencemyndigheder at gennemføre kontrolundersøgelser i private hjem, f.eks. direktørers og andre ansattes bolig. Der skal være rimelig grund til mistanke om, at beviser for en overtrædelse af konkurrencereglerne findes på bopælen. Der kræves i alle tilfælde retskendelse.

Krav om oplysninger – svækkelse af retten til ikke at give selvinkriminerende oplysninger til konkurrencemyndighederne (artikel 8)

Oplysningspligten gælder ikke kun virksomheden, men også andre virksomheder inden for en virksomhedssammenslutning samt enhver anden fysisk eller juridisk person har pligt til at give ”nødvendige” oplysninger til konkurrencemyndighederne. Oplysningspligten indebærer dog ikke pligt til at tilstå en overtrædelse af konkurrencereglerne.

Efter § 10 i den danske retssikkerhedslov er der ikke pligt til at afgive oplysninger til danske forvaltningsmyndigheder, herunder konkurrencemyndighederne eller til at udtale sig til disse, hvis der er tale om forhold, som kan have betydning for bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse.

Direktivet gør det nødvendigt at ændre den danske retssikkerhedslov, da det anvender det EU-retlige forbud mod selvinkriminering. En virksomhed eller en person er efter EU-forbuddets indhold forpligtet til at besvare faktuelle spørgsmål og fremlægge dokumenter, selvom disse kan blive brugt som dokumentation for en overtrædelse. Eneste begrænsning i oplysningspligten er, at personen eller virksomheden ikke er forpligtet ”til at vedgå (”tilstå”) en overtrædelse af konkurrencereglerne”.

Indkaldelse til interviews (artikel 9)

Medlemsstaterne skal sikre, at konkurrencemyndighederne som noget nyt kan indkalde enhver person til interviews, også selvom personen ikke har tilknytning til den virksomhed, hvis forhold undersøges. Eneste betingelse er, at personen ”kan være i besiddelse af oplysninger, der er relevante for sagen”.

Strukturelle påbud (Artikel 10)

De danske konkurrencemyndigheder har indtil nu haft hjemmel i konkurrenceloven til at udstede adfærdsmæssige påbud, dvs. især påbud om at standse en adfærd i strid med konkurrencereglerne.

Adgangen til at udstede påbud vil fremover også omfatte såkaldte strukturelle påbud, f.eks. funktionel adskillelse af aktiviteter og medarbejdere i en virksomhed, afhændelse af en virksomheds aktiviteter eller ejerinteresser og afhændelse af en virksomhed eller dele heraf. Påbudsadgangen vil fortsat være pålagt det grundlæggende forvaltningsretlige proportionalitetsprincip. De nye former for påbud kan få meget vidtrækkende konsekvenser for de involverede virksomheder.

Foreløbige påbud har øjeblikkelig virkning (artikel 11)

I modsætning til den gældende konkurrencelov i Danmark forudsætter direktivet, at foreløbige påbud kan gives med øjeblikkelig virkning. Foreløbige påbud efter den gældende konkurrencelov har først virkning, når en evt. klagesag har været afgjort af Konkurrenceankenævnet.          

Ad 2: Flere sanktioner og forenklet sanktionsanvendelse

Tvangsbøder (artikel 16):

Direktivet medfører, at anvendelsesområdet for tvangsbøder udvides fra at omfatte manglende opfyldelse af den almindelige oplysningspligt over for konkurrencemyndighederne til også at omfatte:

  • Virksomheders undladelse af at deltage i interviews
  • En virksomheds eller en organisations manglende accept af en kontrolundersøgelse
  • Undladelse af at bringe en overtrædelse af de grundlæggende konkurrenceretlige bestemmelser til ophør

Direktivet kræver, at praksis for udmålingen af tvangsbøder skal ændres fra at være typisk 10.000 kr. om ugen til at være baseret på virksomhedens eller virksomhedssammenslutningens globale omsætning pr. dag.

Bøder for overtrædelse af konkurrencereglerne (artikel 13-15)

Direktivet vil medføre udvidelse af bødeansvaret til også at omfatte juridiske personers undladelse af at deltage i interviews, forhindring af kontrolundersøgelser og brud på konkurrencemyndighedernes forsegling af lokaliteter. Som noget helt fundamentalt kan der også straffes for overtrædelser, som er begået simpelt uagtsomt. Konsekvensen heraf vil formentlig være, at enhver overtrædelse af konkurrencereglerne vil blive fulgt op med en bødestraf.

De særlige strafferegler for fysiske personers medvirken til karteller fastholdes, herunder fængselsstraffen, som blev indført i konkurrenceloven i 2013.

De gældende regler om udmåling af bøder, hvor der skelnes mellem mindre alvorlige overtrædelser, alvorlige overtrædelser og meget alvorlige overtrædelser, vil fortsat gælde.

Bøder uden om det strafferetlige system (artikel 13)

Som noget helt nyt medfører direktivet, at medlemslandene som minimum skal sikre, ”at de nationale administrative konkurrencemyndigheder enten i egne håndhævelsessager kan træffe afgørelse om at pålægge eller i ikkestrafferetlige retssager kan anmode om, at virksomheder eller virksomhedssammenslutninger pålægges bøder”. Direktivet medfører med andre ord pligt til at etablere et system, hvor bøder kan idømmes uden om det strafferetlige system ved domstolene.

Ad 3: Præcisering af de nationale konkurrencemyndigheders uafhængighed og sikring af ressourcer (artikel 4 og 5)

Direktivet har en række bestemmelser, der skal sikre konkurrencemyndighedernes uafhængighed.

Uafhængigheden skal sikres ved bl.a. følgende:

  • Varetagelsen af opgaverne skal på en uvildig og ansvarlig måde
  • Opgaverne skal kunne varetages uafhængigt af politisk eller anden udefrakommende indblanding
  • De involverede personer må hverken søge eller modtage instrukser fra regeringen, anden offentlig myndighed eller private enheder, hvilket dog ikke skal hindre offentlige myndigheder i at gennemføre generel regulering på området
  • De involverede personer hos konkurrencemyndighederne må ikke varetage andre opgaver, der er uforenelige med ansættelsesmyndighedens opgaver efter konkurrencelovgivningen
  • En beskyttelse mod afskedigelse på grund af ageren i konkrete sager
  • Der skal etableres gennemsigtige procedurer for ansættelse af de involverede personer

Direktivet har i artikel 5 bestemmelser om, at de nationale konkurrencemyndigheder skal have tilstrækkeligt og kvalificeret personale og råde over finansielle, tekniske og teknologiske ressourcer til at kunne varetage deres opgaver effektivt.qw

Implementeringen af ECN+-direktivet i Danmark

ECN+-direktivet skal som nævnt være implementeret i EU-landene senest den 4. februar 2021.

Den danske regering sendte uden forudgående udvalgsarbejde eller anden reel inddragelse af erhvervs- og forbrugerorganisationer den 24. september 2020 et omfattende lovudkast på hele 415 sider i høring med svarfrist på godt en måned. Lovudkastet er vanskeligt tilgængeligt, bl.a. fordi det består af et meget stort antal ændringer til den gældende konkurrencelov.

Lovforslag planlægges fremsat i Folketinget i november måned, og vil derfor skulle hastebehandles i Folketinget.

Den stramme tidsplan kan undre, al den stund at direktivet blev vedtaget helt tilbage i december 2018.

Man fristes også til at spørge, om regeringen har glemt, at der til et velfungerende demokrati hører seriøst ment og gennemført inddragelse af relevante interessenter, der kan basere deres bidrag til den demokratiske proces på et afbalanceret og oplyst grundlag.

De nævnte forhold understreges af, at der er tale om lovændringer, som på flere områder bryder med fundamentale danske retsprincipper og som på nogle punkter væsentligt svækker retssikkerheden for virksomheder og erhvervsorganisationer.

Overimplementering

Betydningen for erhvervslivet og erhvervsorganisationerne understreges af, at der med lovforslaget lægges op til en generel overimplementering af ECN+-direktivet.

Overimplementeringen består især i, at lovens regler, inkl. de implementerede direktivregler, også skal gælde for konkurrenceretlige sager uden samhandelspåvirkning, dvs. for rent danske sager.

For at føje spot til skade fremgår det af bemærkningerne til lovforslaget at overimplementeringen kan ”have en positiv konsekvens for erhvervslivet, idet de samme regler vil gælde for danske virksomheder uanset om samhandelen kan ases for påvirket eller ej”.

En række erhvervsorganisationer har i et fælles høringssvar taget afstand fra den foreslåede overimplementering og fra det nævnte argument og har afvist, at der i den aktuelle sammenhæng vil være tale om lettelse for erhvervslivet. En overimplementering vil være bebyrdende for virksomhederne, bl.a. fordi 1) simpelt uagtsomme overtrædelser fremover er underlagt bødeansvar, 2) der indføres moderselskabsansvar for konkurrencelovsovertrædelser og hæftelsesansvar for brancheforeninger,  3) mulighed for udstedelse af strukturelle påbud osv., jf. o.f. under pkt. 2.

Det er også påfaldende, at der lægges op til en konkret overimplementering af reglerne om foreløbige forbud.

Direktivet kræver nemlig to betingelser for udstedelsen af foreløbige forbud, nemlig ”at der er risiko for alvorlig og uoprettelig skade for konkurrencen.

I det danske lovforslag er betingelsen om at skaden på konkurrencen skal være uoprettelig ikke medtaget, idet der kun er krav om, at risikoen for skade på konkurrencen skal være alvorlig.

Alvorlig svækkelse af retssikkerheden

Med ECN+-direktivet og forslaget til den danske implementering er der lagt op til en meget omfattende reform, der på mange punkter vil bryde med danske traditioner for håndtering af mulige overtrædelser af konkurrencereglerne.

Det forlyder, at den (tidligere) danske regering på en række punkter – det er dog ikke helt klart hvilke - gerne havde set, at ECN+-direktivet havde fået et andet indhold. Regeringen måtte imidlertid konstatere, at et stort flertal af EU-landene bakkede op om det endelige forhandlingsresultat.

Det er på den baggrund overraskende, at den nuværende regering sætter trumf på direktivets betydning ved forslaget om, at direktivets regler i den ”danske version” også skal gælde for rent danske sager uden samhandelspåvirkning på tværs af landegrænserne.

Samlet set er der tale om væsentlige svækkelser af erhvervslivets retssikkerhed i konkurrencesager i Danmark på i hvert fald følgende områder:

  • Overtrædelse af konkurrencereglerne straffes med bøder, selvom overtrædelsen kun kan tilregnes virksomheden som simpel uagtsom. I praksis vil alle overtrædelser formentlig blive fulgt op med et bødekrav mod virksomheden. Dette forhold fremgår ikke af lovforslaget eller af lovbemærkningerne
  • Bødesagerne vil fremover blive afgjort under en civil retssag, som Konkurrence og Forbrugerstyrelsen anlægger mod den pågældende virksomhed eller erhvervsorganisation. Ændringen bryder med et grundlæggende retsprincip i Danmark, hvorefter bødesager behandles efter retsplejelovens særlige regler om strafferetsplejen. Alvoren for virksomhederne og erhvervsorganisationerne i denne ændring understreges af, at de private parter – virksomheden/erhvervsorganisationen på den ene side og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på den anden side – har meget forskellige forudsætninger for at kunne argumentere for deres synspunkter i de konkrete bødesager.
    Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har med direktivet og den ændrede konkurrencelov nærmest ubegrænsede muligheder for at skaffe oplysninger, der kan belyse den påståede overtrædelse, ved at iværksætte undersøgelser af andre lokaliteter end virksomheden, herunder private boliger, kunne afhøre hvem som helst og få adgang til alle it-systemer mv, som kan indeholde relevante oplysninger.
    Overfor dette står virksomheden, der ikke har de samme muligheder, og derfor altid vil være i baghånd med hensyn til fremskaffelse af oplysninger.
    Sammenfattende mangler straffeprocessens grundlæggende garantier for en fair rettergang med dommernes aktive medvirken til sikring af dette.
    Heller ikke denne skævhed i parternes retsstilling fremgår af lovbemærkningerne
  • Risikoen for selvinkriminering øges for direktører og andre ansatte i erhvervsvirksomheder og erhvervsorganisationer. De kan fremover blive bedt om oplysninger og indkaldes til interviews og er forpligtet til at give faktiske oplysninger, alene med den begrænsning, at de ikke er forpligtede til at indrømme en overtrædelse af konkurrencereglerne (konsekvens af det EU-retlige forbud mod selvinkriminering). Det er i strid med § 10 i den danske retssikkerhedslov om administrative myndigheders tvangsindgreb, da de afgivne oplysninger senere vil kunne anvendes som grundlag for at få idømt personerne en straf.

Perspektivering

Der skal ikke herske tvivl om, at de seneste årtiers udvikling i erhvervslivet med bl.a. større virksomheder, stigende internationalisering og øget it-anvendelse og informationsudveksling har nødvendiggjort et skærpet konkurrencetilsyn med øgede indgrebsmuligheder for konkurrencemyndighederne og mere virksomme sanktioner for overtrædelse af konkurrencereglerne. Det gælder især i forhold til karteller og lignende samordnet adfærd med klare konkurrencebegrænsende hensigter. Målet med den konkurrenceretlige regulering og håndhævelse har været og vil også fremover være øget effektivitet og fornyelse i erhvervslivet samt flere og billigere valgmuligheder for forbrugere og erhvervskunder.

Spørgsmålet er imidlertid om konkurrencelovgivningens materielle indhold og den måde den fortolkes og anvendes på af myndighederne har nogle konsekvenser, som gør det nødvendigt at revurdere eller i hvert fald præcisere konkurrencereglerne og håndhævelsen af dem.

Eller sagt med andre ord: Har samfundene i deres iver for at nå de traditionelle mål om effektivitet og fri konkurrence og deraf følgende lave priser til glæde for forbrugere og erhvervskunder overset en række negative konsekvenser af konkurrencelovgivningen og håndhævelsen af denne?

Overdreven forsigtighed i erhvervslivet

Det er min klare fornemmelse, at der er ved at brede sig en stigende frygt i erhvervsvirksomhederne og ikke mindst i erhvervslivets organisationer for at overtræde konkurrencereglerne. De mange nye regler i form af retlige standarder med tilknyttede skrappe og nærmest automatisk udløste sanktioner skræmmer mange virksomhedsejere og organisationerne og påvirker deres motivation til at udvikle deres virksomhed, vejledende branchestandarder osv. Det gælder også det bilaterale samarbejde mellem virksomheder, herunder i konsortier, som er underlagt en meget stram fortolkning af konkurrencereglerne, og som langtfra altid kommer kunderne til gode. En sådan udvikling vil på sigt ikke kunne undgå at påvirke effektivitet og produktion i erhvervslivet og i sidste ende være til skade for kunderne.

Det er klart, at rådgivning fra advokater kan være en hjælp. Det er imidlertid min fornemmelse, at konkurrenceretsadvokaterne gennem de seneste år er blevet meget mere forsigtige, når de rådgiver virksomheder og erhvervsorganisationer.

Det er derfor dybt beklageligt og særdeles uhensigtsmæssigt, at i hvert fald de danske konkurrencemyndigheder ikke er villige til at give vejledning, som erhvervslivet kan anvende i praksis. Vejledningerne – hvis de overhovedet gives – ledsages stort set altid med forbehold for ”nærmere undersøgelser af markedet” eller ”der vil altid være tale om en konkret vurdering” osv., osv.

Det vil være en stor hjælp for erhvervslivet, hvis konkurrencemyndighederne kunne give virksomhederne et tilsagn om lovlighed, alene med den virkning, at adfærd inden for rammerne af tilsagnet ikke kan strafbelægges. Vejledningen bør derimod ikke hindre, at konkurrencemyndigheden efter nærmere analyse og vurdering kan kræve en adfærd ændret inden for rimelige frister.

Konkurrencereglerne hindrer erhvervslivet i at yde bidrag til de større samfundsmæssige dagsordner

Konkurrencereglerne bør som nævnt primært rette sig mod erhvervslivets kernevirksomhed, hvor samfundsøkonomiske parametre såsom effektivitet, mobilitet, lavest mulige priser osv. er i højsædet.

Vores tid bliver imidlertid præget af flere og flere store ”samfundsdagsordener”, som efter al erfaring kun kan løftes, hvis alle dele af samfundet, herunder erhvervslivet, også bidrager. Det drejer sig f.eks. om begrænsning i brugen af begrænsede, kostbare og uerstattelige ressourcer, miljøbeskyttelse, begrænsning af klimaændringer, beskyttelse af persondata i et digitaliseret samfund osv.                                                                                                                                                                                                                           Selv i små rige lande som Danmark står det mere og mere klart, at myndighederne ikke kan – eller tør! - løse opgaverne tilstrækkeligt effektivt og hurtigt, og forbrugerne ønsker ikke, kan ikke, eller kan ikke overskue, hvordan de kan bidrage til at løse problemerne.

Et par eksempler med inspiration fra ”det virkelige liv”.

Eksempel 1:

Tagpapbranchens Oplysningsråd i Danmark, der nu er opløst, var baseret på et samarbejde mellem bl.a. Tagpapbranchen, forsikringsbranchen og en række teknisk sagkyndige institutter. Rådet udarbejdede gennem mange år standarder for gode tagpapprodukter, som sammen med principper for godt tagpaparbejde blev almindelig standard i Danmark. Principperne blev også brugt ved udbedring af forsikringsskader. Den overordnede målsætning var, at tagpaptage som minimum skulle kunne holde i 30 - 40 år.

Nogle importører af billige tagpapprodukter klagede til konkurrencemyndighederne over, at hensigten med standarderne var at holde billige tagpapprodukter med langt kortere holdbarhed ude af det danske marked.

Konkurrencesagen, der især handlede om mistanke om aftaler mellem de danske tagpapproducenter om at holde de udenlandske produkter uden af markedet, endte i Konkurrenceankenævnet. Ankenævnet hjemviste sagen til fornyet behandling ved Konkurrencerådet og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Årsagen til, at der herefter ikke er sket yderligere i sagen, kendes ikke.

Tagpapbranchens Oplysningsråd er for længst opløst og standarderne er fjernet med den formodede konsekvens, at der i stigende omfang i Danmark etableres tagpaptage med kortere levetid end de 30-40 år.

Hvorfor genopstår Oplysningsrådet og dets standarder og anvisninger så bare ikke?

Formentlig fordi de forskellige aktører vurderer,at  ikke at være umagen værd at risikere mangeårige sager for konkurrencemyndighederne, påstande om ulovlige karteller, store advokatomkostninger, negativ presseomtale osv.

Resultatet er hverken til glæde for forbrugerne eller for udnyttelsen af verdens begrænsede ressourcer.

Man kan selvfølgelig hævde, at husejerne (og forsikringsselskaberne) selv kan og bør bestemme kvaliteten på det enkelte tagpaptag, men det er med garanti mindre effektivt i retning af at nå de overordnede, mere langsigtede samfundsmæssige mål.

Eksempel 2 (tænkt):

Databeskyttelsesforordningen har – selvom EU-Kommissionen og Datatilsynet hævder det modsatte -medført meget omfattende ændringer i rammerne for offentlige myndigheders og erhvervsvirksomheders håndtering af persondata.

Selvom de grundlæggende principper for behandlingen af persondata kun i mindre grad er strammet op, er der markant strammet op på fortolkningen af databeskyttelsesreglerne både fra Det Europæiske Databeskyttelsesråds og fra de nationale datatilsynsmyndigheders side. Opstramningerne understøttes af omfattende vejledninger og af voldsomt skærpede sanktioner for overtrædelse ad reglerne samt af krav om indberetninger af selv de mindste databrud – også dem uden påviselig risiko for de berørte personer.

Men hvordan kommer konkurrencereglerne så ind i billedet?

Databeskyttelsesreglerne hindrer ikke virksomheder i med samtykke fra den pågældende person f.eks. at videresælge persondata, bl.a. med henblik på markedsføring. Men er brug af denne mulighed god databeskyttelsesetik, hvis det f.eks. drejer sig om helbredsoplysninger eller andre følsomme personoplysninger?

De fleste vil formentlig være enige i, at en sådan praksis kan opfattes som værende i strid med de registreredes interesser, og at samtykke på mange måder i øvrigt er en uhensigtsmæssige hjemmel, bl.a. fordi samtykket ofte gives ”bevidstløst”.

Men vil det være i overensstemmelse med konkurrencereglerne, at en branche via sin brancheorganisation vedtager etiske principper for databehandling gående ud på, at branchens aktører fraskriver sig retten til – selv med samtykke – at videresælge persondata, f.eks. med henblik på rådgivning eller direkte markedsføring?

Alene usikkerheden om den konkurrenceretlige vurdering vil givetvis afholde en branche, der gerne vil have en høj dataetik, fra at forsøge sig, også fordi det næppe vil være muligt inden for et overskueligt tidsrum at få et klart svar fra konkurrencemyndighederne om et sådant initiativs forenelighed med konkurrencereglerne.

Tid til et ændret syn?

Det er interessant, at den danske Ledende EU-Kommissær for bl.a. konkurrencespørgsmål Margrethe Vestager hér i efteråret har gennemført en offentlig høring om konkurrencereglernes aktuelle og mulige rolle i forhold til at understøtte EU's ”Green Deal” for genopretning af EU efter COVID 19. Det bliver spændende at se, hvilke høringsbidrag der fremkommer, og endnu mere spændende at se, om der i årene fremover sker justeringer af formålene med konkurrencereglerne og fortolkningen af dem i praksis.

Konklusion lige nu

Der er i lyset både af behovet for retssikkerhed og af hensyn til fremtiden på denne jord gode grunde til at revurdere konkurrencereglerne og den måde de fungerer på.