Mot ett ekologiskt skadebegrepp

202 Mot ett ekologiskt skadebegrepp NFT 3/2003 1. Inledning Många är de tillfällen då miljön utsatts för allvarliga föroreningar och skador men få är de bestämmelser som effektivt reglerar detta område. Det är därför mycket viktigt att en gemensam ordning skapas för att förebygga dessa skador och ge möjlighet att ställa de ansvariga till svars. Gemenskapens miljö- politik innehåller en grundprincip som säger att ”Förorenare skall betala”. För att genom- föra denna samt fullgöra de åtaganden man gjort genom 2000 års vitbok om ersättning- sansvar för miljöskador har ett förslag till direktiv lagts fram.1 Målet är att EU-lagstift- ning om strikt miljöansvar ska finnas senast år 2003.2 Direktivet kommer innebära att verk- samhetsutövaren blir skyldig att ersätta åtgär- der för att förebygga och avhjälpa miljöskador, innefattandes förorening av mark, skador på vatten samt skador på den biologiska mång- falden. För skador på det sistnämnda omfattar ansvaret bara de områden som redan har ett gemenskapsrättsligt skydd, genom direktivet om vilda fåglar3 eller direktivet om livs- miljöer4, eller är skyddade enligt nationell lag. Övriga områden faller således utanför. Trots detta är direktivet om miljöskadeansvar ett framsteg då ett skadeansvar för den biolo- giska mångfalden saknas i de flesta medlems- stater idag.5 Mot ett ekologiskt skadebegrepp Något egentligt ekologiskt skadebegrepp finns idag inte i den svenska skadeståndsrätten. Man använder sig av de begrepp man har och gör allt för att utsträcka dessa till att även omfatta miljöskador av icke- ekonomisk natur och allmän karaktär. Ett förslag till direktiv om ansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador har lagts fram och målet är en gemensam EU-lagstiftning om strikt miljöansvar. Artikeln syftar till att belysa de för denna skadetyp så typiska problemen och hur man behandlar dessa i direktivförslaget. Vad kommer detta direktivförslag att innebära och kan det eventuellt ge oss någon ledning när vi i Sverige försöker utforma en ekologisk skade- ståndsrätt? av Jenny Fransson Jenny Fransson jenny.fransson@lrp.dom.se Jur.kand. Jenny Fransson är f.n. anställd vid Länsrätten i Vänersborg. Artikeln utgör ett sammandrag av hennes uppsats, 20 poäng, vid Handelshögskolan vid Göteborg, Juri- diska Institutionen VT 2003. Handledare: Filip Bladini. 203 Mot ett ekologiskt skadebegrepp Jag kommer här att redogöra för de problem som är karaktäristiska för miljöskadorna och som gör regleringen av dessa svårhanterbar. Direktivförslaget är tyvärr mycket urvattnat och många av de önskemål man hade i början har förlorats under arbetets gång. Man har gjort avkall på mycket och har därmed skapat ett förhållandevis tandlöst direktivförslag med många begränsningar. Till att börja med om- fattas inte tidigare föroreningar utan bara de som inträffar från och med direktivets ikraft- trädande, bara vissa i förväg utpekade områ- den berörs och reglerna gäller bara skada orsakad av särskilt nämnda verksamheter. Dessutom finns inget krav på ekonomisk säker- het, skulle förorenaren vara insolvent blir det staten som får stå för kostnaden. Inte heller finns krav på att utbetald ersättning ska gå just till den skadade miljön. Definitionen av mil- jöskada omfattar bara skada på biologisk mångfald, vattenskador samt markskador och endast betydande skador ska avhjälpas. Slut- ligen kan nämnas att för skador på den biolo- giska mångfalden orsakade av icke-farlig verk- samhet gäller endast ett culpaansvar och dif- fusa skador, där det är omöjligt att hänföra en negativ miljöeffekt till en viss enskild aktörs verksamhet, omfattas inte av direktivförsla- get överhuvudtaget. Skadeståndsansvar är kanske mindre lämp- ligt i de fall då man har att göra med diffusa skador eller insolventa eller oidentifierbara skadegörare, vilket ofta är fallet på miljöska- deområdet. Men detta hindrar inte att det kan vara lämpligt att bygga ut skadeståndsrätten till att omfatta även ekologiska skador.6 Den svenska skadeståndslagen är en ramlag som kompletteras med allmänna skadeståndsprin- ciper och oskrivna rättsregler. Skadestånds- lagen innehar således ingen uttömmande reg- lering utan måste kompletteras för att fylla ut luckor.7 Problemet med ekologiska skador kan vara just en sådan lucka som behöver fyllas ut. Att definitionen av ekologisk skada inte är särskilt tydlig i direktivförslaget och att ej heller den redan befintliga definitionen i Europarådskonventionen om miljöskade- ansvar används kan leda till diskrepans och svårigheter. Det är av stor vikt att samma definition används inom hela gemenskapen och att en utveckling av begreppet successivt sker. Att de miljöområden som omfattas av skyddet är begränsade bör ej vara fallet om ansvaret ska få någon verkan. I en svensk ekologisk skadeståndsrätt bör all skyddsvärd natur omfattas och inte endast de i förväg utpekade områdena som utgör en minimal del av hela vårt lands yta. 2. Skadebegreppen Den svenska skadeståndsrättens uppbyggnad kring olika begrepp har resulterat i svårigheter vad gäller möjligheten att få in ”nya skador” under befintliga begrepp. Så länge en miljö- skada leder till person-, sak- eller ren förmö- genhetsskada finns regler att tillgå. Men när det gäller skada på naturen i sig, på naturresur- serna och den biologiska mångfalden, har vi endast vissa rättsfall samt uttalande i doktrin att rätta oss efter. Svårigheten i dessa fall ligger i skadornas ideella karaktär, att skador- na svårligen kan värderas. Grunden i all skade- ståndsrätt är att endast ekonomiska skador ersätts, men en utökning till att även kompen- sera ideella värden har successivt skett. Kan- ske blir nästa steg att införa ett nytt skade- begrepp – ekologisk skada? Det finns många gränsfall då det är oklart om en skada är att se som person-, sak- eller ren förmögenhetsskada. Främst gäller det gränsdragningen mellan sakskada och ren förmögenhetsskada. Skadeståndslagens ka- raktär av ramlag förutsätter att domstolarna aktivt verkar för att utveckla rätten på de områden där lagstiftaren är oförmögen att utforma detaljregler. Detta är en nödvändig- het för att rätten inte ska stå i vägen för den samhälleliga utvecklingen.8 Kleineman är en av dem som beklagat utvecklingen mot en 204 Mot ett ekologiskt skadebegrepp begreppsbundenhet och menar att en skade- begreppsinriktad analys av svåra skadestånds- frågor med tiden kan riskera att leda till olo- giska argumentationer som ej blir rättspoli- tiskt hållbara lösningar. Domstolarna bör utgå från en mer skadesituationsinriktad analys istället för att fästa sig vid begrepp.9 2.1 Skadebegreppet ekologisk skada Ekologisk skada är en skada på den biologiska mångfalden, på våra naturresurser och miljön i stort. Oftast är det en skada av icke-ekono- misk natur. Men vad är biologisk mångfald? Enligt konventionen om biologisk mångfald, artikel 2, definieras det som: ”variationsrikedomen bland levande orga- nismer av alla ursprung, inklusive organis- mer från bland annat landbaserade, marina och andra akvatiska ekosystem och de eko- logiska komplex i vilka dessa organismer ingår; detta omfattar mångfald inom arter, mellan arter och av ekosystem”. I direktivförslaget fastslår man att denna defi- nition av biologisk mångfald inte är lämplig att använda i direktivet. Man menar att den omfattar mer än bara livsmiljöer och arter, vilket skulle leda till svåra gränsdragningar av vilka skador som omfattas av ansvar. Defini- tionen inbegriper även ”variationsrikedom” dvs. skada på variationen bland levande orga- nismer, vilket är att gå alldeles för långt. Hur kvantifierar man en sådan skada och var läggs tröskeln till skada innebärande ansvar? I di- rektivförslagets artikel 2 definieras biologisk mångfald som: ”naturliga livsmiljöer och arter som för- tecknats i bilaga I till direktivet om vilda fåglar 79/409/EEG, eller i bilaga I, II och IV till direktivet om livsmiljöer 92/43/EEG eller livsmiljöer och arter som inte omfattas av dessa direktiv men för vilka skydds- eller bevarandeområden har utsetts i enlighet med nationell naturskyddslagstiftning”. Eftersom ansvar för skada på den biologis- ka mångfalden är något nytt i Europa är det mycket viktigt med en tydlig definition. Man erkänner att detta är en fortlöpande process och att en utveckling av definitionen kan vara nödvändig om några år.10 3. Nytt synsätt i den svenska skadeståndsrätten Internationellt har behovet av ett nytt skade- ståndsbegrepp länge debatterats men att in- föra ett ekologiskt synsätt innebär stora för- ändringar av den traditionella skadeståndslä- ran. Den svenska skadeståndsrätten har alltid utgått från en individorienterad begreppsbild- ning, innebärande att med miljöskada avses person-, sakskador och i vissa fall rena förmö- genhetsskador som orsakats av miljöstörning- ar. Skador som inte är personskador skall påverka ett identifierbart rättssubjekts förmö- genhetsställning, vilket alltså inte alltid är möjligt att fastställa vid en ekologisk skada. Bara skador som påverkat individen har såle- des varit ersättningsgilla och miljön har en- dast i begränsad omfattning fallit under SkL. En orsak till detta är att skadeståndsrätten alltid varit kopplad till äganderätten. Miljön har dock under senare tid börjat ses som ett skadeståndsrättsligt skyddat intresse. Skada som drabbar miljön utanför den enskildes sfär kan kallas ”ren miljöskada”.11 Denna skada drabbar ett allmänt, kollektivt miljöintresse till vilken ingen har särskilda rättigheter. Som exempel kan nämnas skada på estetiska och kulturella värden, allemansrättsliga frilufts- möjligheter och landskapsbilden. Att accep- tera de ”rena miljöskadorna” innebär att man måste förändra synen på skadeståndsrättens individorienterade begreppsbildning.12 Ett steg i denna riktning tog HD i järvfallet (NJA 1995 s. 249) där skadan låg på gränsen mellan ekonomisk och ideell. Fallet har av Kleineman tolkats som ett införande av ett nytt begrepp i den svenska 205 Mot ett ekologiskt skadebegrepp skadeståndsrätten, nämligen ekologisk skada. Emot detta talar regeringens uttalande i lag- rådsremissen till miljöbalken, där man sä- ger att ytterligare analyser bör göras innan frågan om ersättning för skada på allmänna naturresurser kan behandlas. 13 Marie-Louise Larsson menar att detta uttalande innebär en minskning av järvfallets prejudikatvärde.14 Troligtvis har järvfallet den betydelsen att det kommer gynna utvecklingen mot ett införande av ett ekologiskt skadebegrepp. Tiden var inte riktigt mogen när HD hade att döma i fallet, men man ville ändå visa på problemet och behovet av en möjlighet till ekologiskt skade- stånd. Nu har utvecklingen ”hunnit ikapp” och det är dags att ta begreppet ett steg längre. 4. Den internationella utvecklingen 4.1 Europarådskonventionen År 1993 skapades en Europarådskonvention om miljöskadeansvar, Convention on Civil Liability for Damage Resulting From Activi- ties Dangerous to the Environment. Detta är den enda övergripande internationella miljö- ansvarsordning som nu existerar. Dess syfte är att erbjuda bättre ersättningsmöjligheter vid gränsöverskridande miljöskador, att ut- veckla principen att förorenaren betalar samt underlätta bevisbördan för skadelidande. Ett mål är att harmonisera det civilrättsliga ansva- ret för miljöskador. Den har emellertid ännu inte trätt i kraft.15 Sex medlemsstater i unio- nen har undertecknat den och flera har redan utarbetat lagstiftning för att genomföra kon- ventionen, som går längre än de flesta med- lemsstaters lagstiftning. Trots det finns många som inte tänker ratificera denna konvention, man menar att den är alltför vid och att dess definitioner, särskilt vad gäller ekologisk ska- da, är allt för vaga.16 Det är ej troligt att gemenskapen kommer att tillträda konventio- nen inom den närmsta framtiden och Sverige har inte ännu undertecknat den. 17 4.2 Från grönbok till direktivförslag I maj 1993 offentliggjorde även kommis- sionen en grönbok om åtgärder mot miljö- skador.18 Denna skulle leda till diskussioner om definitionen av miljöskada, vem som ansvarar samt vilka verksamheter som ska omfattas. Grönboken resulterade i många synpunkter från olika berörda parter och i november 1993 hölls en gemensam offentlig utfrågning. Ett yttrande från Ekonomiska och Sociala kommittén kom i februari 1994, där man stödde förslaget till gemenskapsåtgärder på miljöansvarsområdet. Detta, menade man, skulle utformas som ett ramdirektiv med stöd av artiklarna 174-175 i EG-fördraget. I april 1994 antogs en resolution, vari kommissionen uppmanades att lägga fram förslag till ett direktiv om civilrättsligt ersätt- ningsansvar för (framtida) skador på miljön. Det dröjde fram till januari 1997 innan beslut togs om ett utarbetande av en vitbok om ersättningsansvar för miljöskador.19 Vitboken publicerades i februari 2000 och innehåller ramarna för en framtida gemenskapsakt på miljöskadeområdet som syftar till att i första hand genomföra ”Polluter Pays Principle”. Generaldirektoratet för miljö presenterade i juli 2001 ett arbetsdokument, som innehöll de principer som skulle kunna ligga till grund för en framtida ordning. Detta dokument skicka- des ut till berörda parter för synpunkter och nödvändiga ändringar i arbetsdokumentet vid- togs. 20 De flesta medlemsstater har ställt sig positiva till gemensamma åtgärder på miljöansvars- området främst vad gäller ansvar för skador på den biologiska mångfalden.21 Ett förslag till direktiv lades fram i januari 2002 och ett yttrande från Ekonomiska och Sociala kom- mittén kom i juli samma år. Enligt kommissio- nens strategi för en hållbar utveckling skall gemensam lagstiftning om ett strikt miljö- ansvar finnas senast år 2003 och medlems- staternas lagar för att följa direktivet ska vara i kraft senast år 2005. Förslaget har i maj 2003 206 Mot ett ekologiskt skadebegrepp varit uppe för en första behandling i europa- parlamentet. 5. Direktivförslaget De två rättsliga instrument man idag har inom gemenskapen för att skydda den biologiska mångfalden är direktivet om livsmiljöer och direktivet om vilda fåglar. Några bestämmel- ser om miljöansvar finns dock inte häri och incitament till förebyggande åtgärder saknas därmed.22 Enligt direktivförslaget kommer ett strikt ansvar att gälla, i enlighet med principen att förorenaren skall betala. Om verksamhets- utövaren inte själv kan – eller vill – vidta nödvändiga åtgärder kan en tredje part eller behörig myndighet göra det. Verksamhets- utövaren blir dock skyldig att ersätta dem för detta. Vad gäller skada på den biologiska mångfalden orsakad av icke-farlig verksam- het gäller ett culpaansvar. I de fall då miljö skadas som inte är föremål för någons ägande- rätt ska personer med tillräckligt starka intres- sen ges möjlighet att begära myndigheternas hjälp. Vad gäller skador på miljön bör direk- tivet tillämpas på yrkesverksamheter som ut- gör en risk för människors hälsa och miljön och vad gäller skador på den biologiska mång- falden bör även andra yrkesverksamheter om- fattas. Introduktionen av ansvar för skador på den biologiska mångfalden är ett försök att införa möjlighet att kräva ersättning för ”ekologisk skada”. Miljön har tidigare setts som ”public good” för vilken samhället i stort ansvarar och inte som något som enskilda skadegörare ska ansvara för.23 Att verksamhetsutövare, som orsakar miljöskada, ska ha ett ersättnings- ansvar, vilket i sin tur förhoppningsvis leder till preventiva åtgärder, är det övergripande syftet med hela direktivet. Målet är att åter- ställa miljön till sitt ursprungliga tillstånd och skadade naturresurser kan antingen ersättas eller kan nya resurser förvärvas som motsva- rar de skadade. Då naturlig återhämtning är mest lämplig ska detta användas. Det är den behöriga myndigheten som tar fram olika alternativ och sedan gör en utvärdering av dessa mot bakgrund av åtgärdens konsekvens för hälsa och säkerhet, kostnaden, dess före- byggande effekt och dess sannolikhet för att bli lyckad. Finns många olika alternativ som är likvärdiga ska det billigaste väljas. Om inte just den skadade platsen kan återställas finns möjlighet att gynna en annan närliggande plats som har samma värde för mångfalden. Det är inte alla sorters skador som kommer regleras genom direktivet. Man har, som tidi- gare nämnts, lämnat de diffusa utsläppen utan- för, liksom även de klassiska skadorna. De klassiska skadorna (person- och sakskador) omfattas inte av direktivförslaget trots att det framförts önskemål om detta i vitboken. Detta är en brist som Ekonomiska och Sociala kom- mittén men även medlemsstaterna påpekat. Medlemsstaterna har en önskan om reglering av även de klassiska skadorna och kommis- sionen kommer inom en snar framtid att vara tvungna att uppmärksamma detta igen. Anled- ningen till att man lämnat dem utanför är dels att det inte är nödvändigt för att effektivisera principen att förorenaren betalar samt uppnå miljömålen och miljöprinciperna. Dels kan dessa skador bara regleras genom civilrätts- ligt ansvar, något som medlemsstaterna redan anses ha välutvecklad lagstiftning för.24 Men har de verkligen det, behöver inte även regle- ringen av person- och sakskador harmonise- ras? Många länder har efterfrågat just detta i arbetet som lett fram till direktivförslaget och det verkar finnas ett behov av att få även dessa skador gemensamt reglerade. Kommissionen menar att den civilrättsliga skadeståndsrätten inte är ett lämpligt instrument att använda för att reglera ekologisk skada då naturtillgångarna oftast inte är privatägda. Även i de fall då äganderätt kan fastställas är de rena miljöska- dorna inte täckta av civilansvar eftersom det sällan kan fastställas att skadan är något som 207 Mot ett ekologiskt skadebegrepp personligen påverkar ägaren. En miljöskada drabbar istället samhället i allmänhet. Troligt- vis är de verkliga skälen till att man lämnat civilrätten utanför den politiska strukturen och svårigheten att ena alla gemenskapens länder bakom samma förslag. Det krävs myck- et kompromissande och många utdragna poli- tiska processer för att komma till ett enande. Det nämns dock i direktivförslaget att det är troligt att den internationella utvecklingen kommer att leda till att kommissionen får ta upp detta till beaktande igen. Skyddet av människors hälsa är nära kopp- lat till skyddet av miljön, för att inte säga utgör grunden för bevarandet av miljön! Då de klassiska skadorna ofta uppstår samtidigt som miljöskada är det viktigt att de regleras lika- dant i hela unionen. Lämnar man det till medlemsstaterna kan olikheter uppstå och en och samma händelse kan leda till att miljöska- dan ersätts men ingen ersättning utgår för sak- eller personskadan.25 Man har även påpekat vikten av tydliga definitioner för att undvika medlemsstaternas godtyckliga genomföran- de av direktivet. Att direktivet ska utgöra ett komplement till andra internationella avtal på miljöområdet invänder man också emot. Man påpekar att dessa internationella konventio- ner inte tillämpas på ett effektivt sätt idag och många har inte ens trätt ikraft. Det vore därför lämpligt om direktivet även omfattade dessa områden. De konventioner som ej ska beröras överhuvudtaget anges i direktivets artikel 3.3. I vitboken nämns att Europarådskonventio- nen om miljöskadeansvar kan vara en inspira- tionskälla till direktivet, även om gemenska- pen skulle bestämma sig för att aldrig tillträda denna konvention. Civilrättsligt är det oftast bara den person som lidit skada, den med ett direkt intresse, som får väcka skadeståndstalan. Detta leder till svårigheter för den som vill väcka talan vid skada på den icke-ägda miljön samt i de fall då någon skadelidande ej kan identifieras. Då miljön länge har setts som en ”allmän egen- dom” har detta inneburit att enskilda inte har kunnat kräva skadestånd för förlorade miljö- värden. Staten har varit den som ansvarat för att miljön skyddas. I direktivförslaget har man löst detta problem genom att låta myndigheter få möjlighet att föra talan. Behöriga parter och personer med ”tillräckligt starka intressen” har rätt att kräva att myndigheten ska agera. Man har satt ytterligare en begränsning till direktivet genom att bara låta det omfatta vissa utpekade områden. Bara områden inom Natura 200026 samt skyddade områden enligt nationell lag kommer att omfattas (artikel 2.2). Dessa områden är särskilt viktiga och värdefulla. Därför, och för att få ett system som är effektivt och hanterligt, har prioritet givits till sådana områden. Men vad gäller för övrig yta? När Natura 2000-nätet upprättats förväntas det omfatta endast 10 % av gemen- skapens territorium. De av Sverige föreslagna områdena omfattar exempelvis endast 11 % av hela Sveriges territorium!27 All natur är lika skyddsvärd, oavsett om den utpekats som sådan eller ej, och en möjlighet att kunna utöka ansvaret till att även omfatta oskyddade områden bör finnas. Snävare definitioner har använts i direktiv- förslaget än i vitboken och jag kan här nämna bland annat begreppet ”naturresurs”, som i vitboken även omfattar luft och hela ekosys- tem. Det verkar som att man inte fullt ut vågat genomföra de mål man ställde upp i vitboken. Man märker här svårigheterna med att kombi- nera miljörätt och skadeståndsrätt. Miljörät- ten består av eftersträvansvärda mål och prin- ciper och varje fall bedöms utifrån de syften och mål som utgör grunden för hela området. För skadeståndsrättens del handlar det mer om tydliga definitioner och begrepp varunder skadan ska placeras in. Detta blir mycket svårt när man har med miljön att göra. Direktivför- slaget kan eventuellt innebära en möjlighet att för svensk rätts del utveckla den traditionella skadeståndsrätten och vara till hjälp vid en argumentation för ett ekologiskt skadebegrepp. 208 Mot ett ekologiskt skadebegrepp 6. Begreppets specifika karaktär 6.1 Värderingsproblematiken Ekologiska skador är mycket svåra att värde- ra. Det är svårt att uppskatta värdet på till- gången till ett vackert fritidsområde enligt allemansrätten eller möjligheten att studera fågellivet. Hur sätter man ett ekonomiskt vär- de på en förfulad landskapsbild, förorenad natur eller förlorad möjlighet att vandra på ett visst ställe? Värdet måste bestämmas utifrån den tjänst som naturresursen tillhandahåller allmänheten. Problemet är att veta vad all- mänheten värderar en viss resurs till, och om man överhuvudtaget anser den vara värd nå- got. Och kan man alltid överföra detta värde i ekonomiska termer? Alla funktioner hos en viss resurs är inte alltid kända och vi vet ej vilket värde den kan ha för kommande gene- rationer. En förutsättning som kritiserats är att penningersättning alltid anses kompensera den skadelidande fullt ut. Att ekonomisk ersätt- ning kan utgöra substitut för en viss miljö är dock inte alltid fallet, och många gånger är en ekonomisk värdering mycket svår för att inte säga omöjlig att göra.28 Risk finns att man underskattar värdet på en minskning av natur- värden när man måste sätta ett bestämt belopp på miljön.29 Ett viktigt problem för den eko- logiska skadeståndsrätten är att hitta instru- ment som kan hjälpa till vid värderingen av skadorna. En enkel lösning på värderingsproblemati- ken är att begränsa ersättningen till skäliga kostnader för återställande av miljön. På så sätt kommer man undan de problem som finns med att värdera icke-ekonomiska skador. Ett annat problem är dock att inte allt kan repare- ras och ibland återhämtar sig naturen bäst av egna krafter. Björn Sandvik har ett förslag till lösning på problemet. Han vill införa ett system med standardiserade penningersättningar, på samma sätt som inom personskadeområdet. De värdetabeller som redan finns i vissa län- der över djur och växtarter skulle kunna utvid- gas till att även omfatta mark- och vatten- områden. På miljöområdet kan nämnas exem- plet från ungersk rätt, med en prislista för olika naturresurser, vilken hänvisades till i järvfallet. Även finsk rätt innehåller en sådan tabell där fridlysta djur och arters ekologiska värde anges i pengar. Genom dessa standard- iserade tabeller skulle även försäkringsbo- lagen få en chans att värdera risken och där- med ha möjlighet att erbjuda relevanta försäk- ringslösningar, vilket dessutom gynnar skade- ståndets reparativa funktion.30 6.2 Vad ska ersättas? Huvudregeln i svensk skadeståndsrätt är att den skadelidande ska försättas i samma eko- nomiska ställning som före skadan. Detta kan leda till ganska långtgående konsekvenser vad gäller miljöskador, som oftast är av om- fattande proportioner och utbredda över en stor geografisk yta. Sandvik menar att det är tveksamt hur långt man bör driva skadestånds- ansvaret för rena miljöskador. Ska det omfatta primäråterställande; återställa skadade natur- resurser, eller utvidgas även till subsidiärt återställande; anskaffa resurser som motsva- rar de skadade? Eller ska man även tillåta penningersättning för förlorade miljövärden? Han illustrerar det med järvfallet där skade- stånd utdömdes med järvarnas avelsvärde. Skadeståndet baserades här inte på kostnader- na för återställandet av järvstammen, då den är mycket svårt att återställa. Ej heller basera- des det på kostnaden för att anskaffa liknande resurser; vilken resurs hade kunnat motsvara en järv? Men man ansåg det rimligt att pen- ningersättning skulle utgå och utdömde därför ett skäligt belopp. I och med detta fall menar Sandvik att det är möjligt att utdöma skade- stånd även då återställande eller anskaffande av liknande resurser inte är genomförbart. Metoden att utge penningersättning har dock en dålig klang, mycket på grund av de värde- ringsmetoder man använder sig av i ameri- kansk rätt, där man fastställer ersättning efter 209 Mot ett ekologiskt skadebegrepp en bedömning av folks hypotetiska vilja att betala för bevarandet av en viss naturresurs. Tillåter man penningersättning uppkom- mer problemet med att ingen reglering finns för att garantera att pengarna går till den skadade miljön. I järvfallet exempelvis ”för- svann” beloppet i statsfinanserna, då någon möjlighet att kanalisera ersättningen till just järvstammen inte fanns. Att pengarna inte kanaliseras till miljön är en stor svaghet i den ekologiska skadeståndsrätten och innebär att den ej får någon reparativ verkan. Sandvik föreslår ett system med fonder där pengar samlas för att vid behov utbetalas till olika miljöfrämjande ändamål. På detta sätt kom- mer man även åt problemen med diffusa miljö- skador.31 Inget krav uppställs i nuläget i di- rektivförslaget på att ersättningen ska kanali- seras till den skadade miljön. Då ett återställande är omöjligt kan man inte bara utesluta att kräva ersättning. Detta skulle innebära att den som fördärvar mer kan kom- ma att ersätta mindre. Vilka åtgärder som ska vidtas får avgöras efter en skälighetsbedöm- ning; ibland är det bästa miljöns naturliga återhämtningsförmåga vilket innebär att de kostnader som ska ersättas minskas. Det räck- er inte med en skadeståndsrätt som bara utger ersättning för återställande av naturen, så som fallet verkar bli i och med direktivförslaget, där något krav på ersättning utöver återstäl- lande ej uppställs. I de fall detta inte är möjligt måste det finnas en möjlighet för myndigheter och miljöorganisationer att föra talan och krä- va ersättning av förorenaren för förlorade miljövärden. Genom ett omfattande skade- ståndsansvar tvingas verksamhetsutövare att vidta fler försiktighetsåtgärder och därmed fyller skadeståndsrätten sin preventiva funk- tion på ett bra sätt. 7. Prevention/Reparation De ekologiska skadorna innebär vissa pro- blem som gör att skadeståndets vanliga funk- tioner kan ifrågasättas. Exempelvis försvagas den reparativa effekten av omständigheter såsom svårighet med att identifiera både den skadelidande och förorenaren, insolventa för- orenare samt förekomsten av diffusa skador. Om förorenaren inte kan identifieras, eller är insolvent, blir det i slutändan staten, i form av den myndighet som utsetts, som får stå för kalaset. Visserligen repareras skadan men den preventiva effekten blir då inte så stark. Ekonomiska och Sociala kommittén har synpunkter på bristen på krav att teckna för- säkring. Detta menar man kan minska försla- gets slagkraft. En invändning mot skadestån- dets prevention kan dock vara just förekom- sten av försäkringar. Skydd för förorenare av miljö och natur är dock inte lika utbrett och någon allmän försäkring på detta område sak- nas. Då möjligheten till ekonomiskt skydd inte finns blir man extra försiktig vilket gör att skadeståndets preventiva betydelse blir be- tydligt större på just miljöskadeområdet. I direktivförslaget har man kommit fram till att ett gemenskapsrättsligt ansvar på miljöområ- det skulle leda till förebyggande åtgärder hos många verksamhetsutövare, då man är rädd för ett eventuellt betungande skadeståndsans- var. Den undersökning som har gjorts angåen- de ett eventuellt direktivs effekter på förebyg- gande åtgärder visar att ett ersättningsansvar ger incitament till att handla förebyggande under förutsättning att ordningen på gemen- skapsnivå är och tillämpas konsekvent. Före- ligger olikheter mellan de olika medlemssta- terna försvagar detta ansvarets positiva effek- ter och en gemensam ram är därför att sträva efter.32 För att ansvarsordningen ska bli ef- fektiv krävs dock att företagen har möjlighet att försäkra sig. Så länge denna möjlighet saknas finns risk att företagen försöker hitta kryphål. Svårigheten här består dock i att kunna värdera skadan och därmed fastställa ansvarets omfattning.33 I diskussionerna som hållits i Rådet i juni 2003 har detta debatterats och många menar att ett krav på obligatorisk 210 Mot ett ekologiskt skadebegrepp försäkring är nödvändigt. Ett tvåstegssystem har föreslagits av gemenskapens miljöminist- rar, där det första steget innebär att medlems- staterna ska uppmuntra till en utveckling av försäkringslösningar. Det andra steget inne- bär att kommissionen, efter fem år från direk- tivets ikraftträdande, skall överväga införan- det av ett obligatoriskt försäkringssystem. Avslutningsvis kan nämnas att direktivför- slaget inte är så omfattande som man kanske hoppats på. Det bör dock få beröm för att vara ett steg i rätt riktning. Förhoppningsvis kan det sporra länderna till att självmant reglera på detta område och införa striktare regler för befintligt ansvar. För Sveriges del kan direktiv- förslaget leda till utökade möjligheter för människor att kräva förorenare på ersättning för den skada de vållar naturen och miljön. Jag tror att direktivet kan medföra ett nytt skade- begrepp på sikt. Det är dock en bra bit kvar innan vi kan se hela naturen som en mänsklig rättighet till vilken vi har en rätt, både moraliskt och juridiskt. Att den biologiska mångfalden tillhör oss alla och att vi genom skadestånds- krav kan avhjälpa alla de skador som trots preventiva åtgärder kan komma att uppstå. Noter 1 KOM (2002), 17 slutlig, Förslag till direktiv om ansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador. 2 KOM (2001), 264 slutlig, Hållbar utveckling i Europa för en bättre värld; En strategi för hållbar utveckling i EU, s. 12. 3 Direktivet om vilda fåglar 79/409/EEG. 4 Direktivet om livsmiljöer samt vilda djur och väx- ter 92/43/EEG. 5 Nilsson, Annika, Introduktion till EU:s miljörätt, Santérus Förlag, 2002, s. 62 f. 6 Skogh, I:Bergman Lars (red), SNS Förlag 1989, Värdera miljön, s. 191 f. 7 Bengtsson, Miljöskadelagen och oskrivna skade- ståndsgrundsatser, I: 14 Uppsatser 83-91, Stock- holm-92, s. 81. 8 Andersson Håkan, Skyddsändamål och adekvans, Om skadeståndsansvarets gränser, Iustus Förlag, Uppsala, 1993, s. 204. 9 Kleineman, JT 1995-96, Ideell skada eller för- mögenhetsförlust -nytt synsätt under framväxt?, s. 101-102. 10 Direktivförslaget, s. 19-20. 11 Björn Sandviks benämning på miljöskada i omgiv- ningen utanför den enskildes sfär. 12 Sandvik, Björn, Skadeståndsrätten och rena miljö- skador, s. 1-2, 8. 13 SOU 1996:103, del I Miljöbalken, En skärpt och samordnad miljölagstiftning för en hållbar utveck- ling, s. 546. 14 Larsson, Marie-Louise, NFT 3/1997, En doktors- avhandling och en miljöbalk, s. 272. 15 SOU 1996:103, s. 628. 16 KOM (2000) 66 slutlig, Vitbok om ersättnings- ansvar för miljöskador 9 februari, 2000, Bryssel, s. 25. Nedan kallad Vitboken. 17 Direktivförslaget, s. 19, not 46. 18 KOM (1993) 47 slutlig, Green Paper on Civil Liability and Remedying Environmental Damage. 19 Vitboken s. 11. 20 Direktivförslaget, s. 26. 21 Vitboken, s. 12. 22 Direktivförslaget, s. 6. 23 Vitboken, s. 20. 24 Direktivförslaget, s. 19. 25 Vitboken, s. 16 f. 26 I fågeldirektivet samt livsmiljödirektivet fastställs en ordning som ska genomföras genom Natura 2000-nätet för särskilt skydd av sådana naturresur- ser som är viktiga för att bevara den biologiska mångfalden. 27 ”Sverige måste skydda mer natur”, artikel i GP den 23 mars 2003, s. 36. 28 Larsson, Marie-Louise, On the law of Environme- ntal Damage, Liability and Reparation, Akademi- tryck AB, Stockholm, 1997, s. 535-537. 29 Ds 1997:52, Kompensation för förlust av miljö- skador, s. 33 f. 30 Sandvik Björn, Miljöskadeansvar, En skadestånds- rättslig studie med särskild hänsyn till ansvars- motiv, miljöskadebegreppet och ersättning för skada på miljön, Åbo Akademins Förlag, 2002, s. 404. 31 Sandvik Björn, Miljöskadeansvar, s. 115. 32 Direktivförslaget s. 7, samt undersökningen på www.europa.eu.int/comm/environment/liability/ preventive.htm 33 Vitboken, s. 23.