Egenförsäkring av VD- och styrelseansvar

39 NFT 1/1996 Som den nordiska bolagslagstiftningen är utformad kan det antas att krav mot verkställande direktörer och styrel- seledamöter många gånger kommer att drivas av det egna bolaget. Ändå förekommer det att försäkringsbolag och captives i Norden väljer att, åtminstone delvis, försäkra sina egna verkställande direktörer och styrelseledamö- ter. Detta förfarande med egenförsäkring av VD- och styrelseansvarsrisken kan på goda grunder ifrågasättas. Under vissa omständigheter kan påstås att egenförsäkring- savtalet inte ens är bindande för försäkringsbolaget. Egenförsäkring av VD- och styrelseansvar av jur.kand. Torkel Lindberg, försäkrigsmäklare, Willis Corroon 1. För Storbritannien se The Wyatt Company, Directors' & Officers' Liability Survey 1994, s. 42. För USA se Wyatt D&O Liability Survey Report 1994, s. 44. VD- och styrelseansvarsförsäkring har under senare år tilldragit sig ett ökat intresse i hela Europa, inte minst i de nordiska länderna. Orsakerna till detta ökade intresse skall inte diskuteras här. Vi kan nöja oss med att konsta- tera att VD- och styrelseansvarsförsäkring numera finns i stora delar av det nordiska näringslivet, särskilt i de större företagen. Trots försäkringens stora spridning råder fortfarande viss oklarhet om hantering och villkor. Erfarenhet på området kan i någon mån importeras från USA, men väsentliga skillnader mellan common law och civilrätt gör att stor försiktighet krävs vid jämförelser. I denna artikel skall behandlas en fråga som vid första anblicken kan tyckas snävt begrän- sad, nämligen egenförsäkring av VD- och styrelseansvarsrisken. Med egenförsäkring avses här att försäkringsbolag utfärdar för- säkring för sin egen styrelse eller för styrelser inom samma företagsgrupp som försäkrings- bolaget, t.ex. då försäkringsbolaget är ett cap- tive. Egenförsäkringsfrågan kan emellertid fungera som genväg till några av de mest centrala problemen inom VD- och styrelse- ansvarsförsäkring i allmänhet. Krav från det egna bolaget I de delar av världen där det finns underlag för undersökningar av krav mot personer i bo- lagsledande ställning, kan det visas att de flesta kraven kommer från bolagets ägare.1 Detta ter sig ganska naturligt och uppgifter i massmedia från de senaste åren gör gällande Torkel Lindberg 40 att ägarna skulle ligga bakom flertalet krav även här i Norden. Frågan är då vilka möjlig- heter ägarna har att rikta krav mot verkstäl- lande direktörer och styrelseledamöter i Nor- den och hur man kan förvänta sig att sådana krav kommer att framställas. De nordiska aktiebolagslagarna innehåller särskilda bestämmelser om ansvar för verk- ställande direktör och styrelseledamot. Mot- svarande eller snarlika bestämmelser finns också i lagarna om försäkringsrörelse (i Fin- land: lag om försäkringsbolag, i Norge: lov om forsikringsvirksamhet, i Danmark: lov om forsikringsvirksomhed), antingen i själv- ständig form eller genom hänvisning till aktie- bolagslag. Åtminstone i Sverige, Finland och Dan- mark gör aktiebolagslagarna en uppdelning i å ena sidan ansvar gentemot bolaget, å andra sidan ansvar gentemot aktieägare eller annan. Här framgår att ansvaret mot bolaget är vidare än ansvaret mot de enskilda aktieägarna och andra. Ansvaret mot bolaget innebär nämli- gen att verkställande direktör eller styrelsele- damot som vid fullgörande av sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bola- get skall ersätta skadan. Ansvar mot aktieäga- re eller annan kan göras gällande på samma grunder men med den ytterligare begräns- ningen att skadan skall ha vållats genom överträdelse av aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. I praktiken innebär den nämnda skillnaden att brister i utförandet av vissa av de plikter en verkställande direktör eller styrelseledamot har i förhållande till bolaget inte kan läggas till grund för en skadeståndstalan från enskild aktieägare eller tredje man. Så blir fallet med bl. a. plikter som uppkommer genom anställ- ningsavtal eller direktiv från överordnade bolagsorgan. Redan här kan konstateras att “bolagets ägare“ tycks ha bredare möjlig- heter att kräva verkställande direktören eller styrelsen om de, efter beslut på bolagsstäm- ma, uppträder i form av “bolaget“ än om de uppträder såsom enskilda aktieägare. Något som ytterligare begränsar enskilda aktieägares möjligheter att utkräva verkstäl- lande direktörens och styrelsens ansvar är svårigheterna att föra talan vid s.k. indirekt skada. Med indirekt skada avses i detta sam- manhang skada där bolagsförmögenheten minskar och därmed drabbar de enskilda aktie- ägarna i förhållande till deras aktieinnehav. I svensk rätt anses normalt anledning saknas att låta en aktieägare föra talan mot verkstäl- lande direktör eller styrelseledamot, om han lidit indirekt skada.2 Vissa aktiebolagsrätts- liga regler som skyddar bolaget kan dock anses ha en sådan betydelse för de enskilda aktieägarna att kränkningar av desamma skulle medge talerätt.3 Ett grundläggande argument för att aktie- ägarna skulle sakna talerätt vid indirekt skada är att aktieägarna fått möjlighet att utöva inflytande över bolaget på annat sätt, nämli- gen genom rätten att delta i bolagsstämma. I flera av de nordiska aktiebolagslagarna och försäkringsrörelselagarna finns också bestäm- melser som ger aktieägare i minoritet rätten att för bolagets räkning föra skadeståndstalan mot styrelseledamot eller verkställande di- rektör. För Sveriges del fastslås i aktiebolags- lagen 15 kap. 5§ att talan om skadestånd till bolaget kan väckas, om vid bolagsstämma ägarna till minst en tiondel av samtliga aktier biträtt förslag om anställande av skadestånds- talan. En motsvarande regel finns också i försäkringsrörelselagen 16 kap. 5§. Mot bakgrund av ovanstående är det min uppfattning att aktieägarkrav mot verkstäl- lande direktörer och styrelseledamöter i Nor- den huvudsakligen kommer att framställas av bolaget. 2. Se t. ex. Samuelsson, Per, Information och ansvar, Norstedts 1991, s. 260. 3. Se betänkandet till 1944 års aktiebolagslag SOU 1941:9, s. 641 eller delbetänkande av aktiebolagskommittén SOU 1995:44, s 248 med hänvisn. till Nial. För Norge jfr. Norsk Retstidene 1979 s. 81. 41 Ersättning från det egna bolaget För att mildra de personliga riskerna för verk- ställande direktörer och styrelseledamöter kunde bolaget åta sig att i händelse av krav återersätta vad dessa tvingas utge. Sådana avtal om corporate indemnification har varit vanliga i USA eftersom det ökande antalet skadeståndskrav tidvis inneburit svårigheter att engagera kompetenta personer till bolags- ledningarna. Numera återfinns regler om cor- porate indemnification i samtliga delstaters bolagslagar.4 I flera av de viktigaste bolagslagarna, bl.a. Delaware General Corporation Law, gäller den principen att corporate indemnification accepteras för ersättning och rättegångskost- nader som en person i bolagsledningen tving- as utge till tredje man. Då skadeståndsskyl- dighet däremot föreligger mot det egna bola- get accepteras endast corporate indemnifica- tion för rättegångskostnader, vilket skall ses i ljuset av att parterna i amerikansk process alltid bär sina egna rättegångskostnader, oav- sett om de vinner eller tappar målet. För själva skadeståndet mot bolaget accepteras alltså inte corporate indemnification. Den uppen- bara orsaken till detta är att ersättningen i annat fall skulle betalas av den som kräver och pengarna bara gå i cirkel. Åtminstone i svensk rätt saknas uttrycklig reglering av corporate indemnification. Vid jämförelser med amerikansk och tysk rätt finns mycket som talar för att corporate in- demnification vid krav från det egna bolaget skulle vara otillåtet även i Sverige.5 Dock finns exempel på motsatt uppfattning.6 Även om avtal om corporate indemnifica- tion vid krav från det egna bolaget skulle anses principiellt tillåtna, finns andra regler som måste beaktas vi sådana avtals ingående. De flesta länders bolagslagar innehåller nå- gon reglering för den situationen att personer i bolagsledande ställning har ett ekonomiskt intresse i strid mot bolagets.7 Den svenska aktiebolagslagen stadgar i 8 kap. 10§ att leda- mot av styrelsen eller verkställande direktör ej får handlägga fråga rörande avtal mellan honom och bolaget. Ej heller får han hand- lägga fråga om avtal mellan bolaget och tred- je man, om han i frågan har ett väsentligt intresse, som kan vara stridande mot bola- gets. En motsvarande regel finns i försäk- ringsrörelselagen 8 kap. 12§. De ovan nämnda jävsreglerna skall förhind- ra att personer i förtroendeställning bereder sig fördelar på sina uppdragsgivares bekost- nad. Om avtal slutits enligt styrelsebeslut som är ogiltigt på grund av jäv, kan effekten bli att avtalet inte är bindande för bolaget. Ett avtal om corporate indemnification måste med hän- syn till jävsreglerna godkännas av bolags- stämman för att bli bindande för bolaget.8 Egenförsäkring av VD- och styrelseansvar Vid försäkring av ansvaret för verkställande direktörer och styrelseledamöter flyttas nor- malt löftet om ersättning från det egna bolaget till ett fristående försäkringsbolag. Men det förekommer att så inte sker, t.ex. när försäk- ringsbolag försäkrar sina egna verkställande direktörer och styrelseledamöter. I dessa fall blir ju försäkringen i princip ett avtal om 4. Se Dotevall, Rolf, Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör, Norstedts 1989, s 309 med hänvisning. 5. Jfr. Dotevall a a s. 306 ff. 6. Se Gomard, Bernhard, Board Members' Liability for Damages. Corporate Governance and Directors' Liabilities. Berlin/New York 1985, s 208, 222. 7. Se Rodhe, Knut, Aktiebolagsrätt, Fritzes 1993, uppl 16:2, s 224 f. 8. Se Dotevall a a s. 313. 42 corporate indemnification. Särskilt i de fall då försäkringen täcker krav från det egna bola- get kommer de ovan beskrivna invänd- ningarna mot avtal om corporate indemnifi- cation att kunna riktas även mot egenför- säkringsavtalet. Det är numera vanligt att VD- och styrelse- ansvarsförsäkring i Norden täcker krav från det egna bolaget. De försäkringar som inte täcker sådana krav lämnar, i enlighet med resonemanget ovan, den kanske viktigaste riskexponeringen oförsäkrad. Slutsatsen är att egenförsäkring antingen kommer att inne- bära dåligt försäkringsskydd eller ovisshet i fråga om försäkringens giltighet. Även om egenförsäkring av VD- och styrelseansvar tycks förekomma i de nord- iska försäkringsbolagen är det sannolikt mycket sällsynt att försäkringsbolaget bär hela den försäkrade risken. Ju mindre delta- gande på risken, desto mindre blir de prak- tiska svårigheterna vid inträffad skada. Men vid krav från det egna bolaget blir problemet med ersättning från det egna bolaget väldigt tydligt också för begränsat riskdeltagande. Vid fronting-arrangemang, dvs då hela el- ler en helt övervägande del av risken återför- säkras, uppkommer särskilda svårigheter. Om direktförsäkringsavtalet påstås vara ogiltigt kan motsvarande påstås för återförsäkrings- avtalen, även om risken skulle vara återför- säkrad till hundra procent. Starka skäl talar alltså för att försäkringsbolagen skall und- vika alla former av inblandning i den egna VD- och styrelseansvarsförsäkringen. Samma synsätt kan anläggas även vid egen- försäkring genom captive. Här flyttas visser- ligen löftet om ersättning från moderbolaget till en annan juridisk person men ett captive saknar självständighet i förhållande till mo- derbolaget och från koncernperspektiv spelar det ju ingen roll om ersättning måste utges direkt av moderbolaget eller av ett dotter- bolag som är captive. VD- och styrelse- ansvarsförsäkring bör därför inte till någon del placeras i captive, utan köpas externt. Avslutande kommentarer Det är säkert inte omöjligt att hitta argument emot likställande av avtal om corporate in- demnification med egenförsäkringsavtal. Men att helt bortse från problemen med egenför- säkring av VD- och styrelseansvar verkar riskabelt, i synnerhet om försäkringen skall täcka krav från det egna bolaget. Med hänsyn till utformningen av bolagslagstiftningen i Norden blir en försäkring som inte täcker krav från det egna bolaget tämligen svag. I det ovanstående diskuteras egenförsäk- ring inom försäkringsbolag och captive. När- besläktade problem uppkommer i bolag som delvis ägs av ett försäkringsbolag från vilket VD- och styrelseansvarsförsäkring utfärdas. Om en sådan försäkring täcker krav från det egna bolaget blir den närmast att jämställa med ett löfte från försäkringsbolaget om av- stående av rätten att utkräva ansvar. För enkelhetens skull har i framställningen ovan talats om “aktieägare“. Detta skall inte läsas så att det sagda bara skulle gälla för försäkringsaktiebolag. Samma ansvarsregler etc. gäller enligt de nordiska försäkrings- rörelselagarna för verkställande direktörer och styrelseledamöter i ömsesidiga försäkrings- bolag. Avslutningsvis skall understrykas att alla former av inblandning i ansvarsförsäkring för egna verkställande direktörer och styrelse- ledamöter kan leda till problem, även om det egna deltagandet är mycket begränsat eller risken är hundraprocentigt återförsäkrad. Naturligtvis finns också en mängd andra pro- blemområden inom VD- och styrelseansvars- försäkring för försäkringsbolag och företag med captive, men dessa områden är hanter- liga så länge försäkringen placeras externt.