Om skadelidtes mulighed for at rette sit erstatningskrav mod skadevolderens P&I assurandør i medfør af FAL § 95, stk. 1

Artikkelforfatter: Adam Goldschmidt
Udgave:
4, 1998
Språk: Dansk
Kategori:

345 NFT 4/1998 I. Inledning 1. Problemstilling Formålet med afhandlingen har primært været at undersøge anvendeligheden af FAL § 95, stk. 1 på P&I forsikring. Endvidere behandles en række internationale privat- og procesret- lige problemstillinger, som undersøgelsen af afhandlingens primære formål aktualiserer. 2. Udviklingen i samspillet mellem erstatnings- og forsik- ringsforholdet Lov om forsikringsaftaler Nr. 129 af 15. april 1930 (FAL) § 95, stk. 1 har følgende ordlyd: “Når den sikredes erstatningspligt over for den skadelidte er fastslået og erstatningens størrelse bestemt, indtræder den skadelidte i den sikredes ret imod selskabet, for så vidt han ikke er fyldestgjort.” Bestemmelsen hjem- ler adgang for skadelidtes direkte søgsmål mod forsikringsgiveren (direct action), såfremt visse betingelser er opfyldt. Den skadelidte har i givet fald en afledt retsstilling. FAL § 95, stk. 1 vedrører principielt to, i forhold til hinanden, uafhængige retsforhold. Nemlig et forsikringsretligt bestående mellem forsik- ringsgiveren og den sikrede såvel som et erstatningsretligt bestående mellem den sik- rede og skadelidte. Ansvarsforsikringens op- rindelige funktion var primært at beskytte forsikringstageren (den potentielle skadevol- der) mod den “pludselige” økonomiske byrde, som et erstatningsansvar kan indebære. En udvikling i retspraksis mod en objektivering af erstatningsansvaret, hvor der var mulighed Om skadelidtes mulighed for at rette sit erstatningskrav mod skade- volderens P&I assurandør i medfør af FAL § 95, stk. 1 Denne artikel er udarbejdet på baggrund af min speciale- afhandling om samme emne. Af redaktionelle grunde er det ikke muligt at gengive afhandlingen i sin helhed, hvorfor en række problemstillinger er udeladt. Endvidere er gennemgangen af retspraksis, visse diskussioner samt noteapparatet forkortet. af advokatfuldmægtig Adam Goldschmidt, Advokatfirmaet Max Krasnik Adam Goldschmidt 346 for at tegne ansvarsforsikring kan spores, ligesom selve eksistensen af en frivillig an- svarsforsikring i praksis har fået betydning for ansvarsgrundlaget.1 Siden hen kom eksi- stensen af en ansvarsforsikring til at tale imod lempelse af erstatningsansvar, ligesom den indbyrdes fordeling af et erstatningsansvar mellem flere skadevoldere forrykkes i den ikke sikredes favør, jf. EAL §§ 19, stk. 3, 25, stk. 2, den daværende ML §§ 63 og 64 samt PAL § 11, stk. 2, sidste led. Udviklingen udtrykker en bevidst valgt sammenkædning mellem de ovennævnte retsforhold, men tillige en vis karakterændring ved ansvarsforsik- ringens funktion, idet fokus i nogen grad er flyttet fra skadevolderens potentielle ansvar til skadelidtes mulighed for restitution. Ud- viklingen bekræftes af P. Spleth og J. Trolle i U 1963 B 234 f, som udtaler, at erstatningsret- ten og ansvarsforsikring i almindelighed bør ses i den nødvendige sammenhæng. På en række områder, hvor udøvelsen af den pågæl- dende virksomhed betragtedes som farlig, blev ansvarsforsikringen gjort obligatorisk.2 I takt med indførslen af lovpligtige ansvars- forsikringer, hvor forsikringsselskaberne (sel- skaberne) hæfter umiddelbart over for den skadelidte, synes adskillelsen mellem det er- statningsretlige og det forsikringsretlige rets- forhold yderligere udvisket. Et “trepartsfor- hold” synes at opstå. En tilsvarende udvikling har fundet sted i Norge, dog således at eksi- stensen af en ansvarsforsikring tillige får be- tydning for erstatningsudmålingen. I Norge førte udviklingen endvidere til, at den tidligere i Norge gældende FAL § 95 også fandt anven- delse på den af rederne tegnede Protection & Indemnity (P&I) forsikring, jf. ND 1954.445 (“Skogholm”), selvom forsikringen ikke er en egentlig ansvarsforsikring i FAL’s for- stand. Den tidligere i Norge gældende be- stemmelse er i dag afløst af Lov om forsik- ringsavtaler av 16. juni. nr. 69. 1989 § 7-6 ff. P&I forsikringen dækker det ansvar som en reder kan ifalde i tilknytning til driften af det forsikrede skib, og som ikke er dækket under skibets kaskoforsikring. Det er senere udtalt, at bl.a. ansvarsforsikringens ændrede funktion i forhold til det erstatningsretlige forhold lå til grund for adgangen til direct action mod P&I assurandøren, jf. ND 1982.230. I Sverige hjemler Lag 1927:77 om försäkringsavtal § 95 under visse omstændigheder tillige direct action mod P&I assurandøren.3 Initiativet til udarbejdelsen af en fællesnordisk forsikrings- aftalelov blev taget i Norge omkring 1909, og den stort set parallelle udvikling i Danmark og Norge siden hen rejser således spørgsmålet, om den danske version af FAL § 95, stk. 1 tillige hjemler direct action mod P&I assuran- døren. Skønt FAL traditionelt er opfattet som udtryk for nordisk retsenhed, og til trods for at FAL § 95 blev udarbejdet på baggrund af et udkast fra en fællesnordisk kommission, og støttes af til dels fællesnordiske forarbejder, kan gældende ret i Norge og Sverige, som indbydes er forskellig, ikke eo ipso lægges til grund i Danmark på grund af en anderledes struktur samt materielle forskelligheder i for- hold til den danske version. FAL var i høj grad en kodificering af tidligere fulgt forsik- ringspraksis, som var forskellig de nordiske lande imellem, hvilket var en af årsagerne til forsikringsaftalelovenes forskellige udform- ning i norden.4 De nationale kommissioner, som også udarbejdede udkast til forsikrings- aftalelovene, kunne derfor alene tilstræbe den størst mulige ensartethed forsikringsaftalelo- vene imellem.5 Ordlyden i FAL § 95, stk. 1 tager ikke stilling til spørgsmålet, ligesom der hverken i dansk retspraksis eller i doktrinen ses en klar stillingtagen til spørgsmålet om adgangen til direct action mod P&I assuran- døren. Preben Lyngsø antager, at FAL §§ 91- 96 vistnok finder anvendelse på P&I forsik- ringen, mens Per Ekelund finder, at det for- mentlig ikke er tilfældet.6 Sager mellem P&I assurandørerne og de skadelidte er hidtil blevet forligt på grund af usikkerhed omkring be- stemmelsens anvendelighed i Danmark, hvil- 347 ket er årsagen til den sparsomme retspraksis og doktrinens forsigtige antagelser. 3. Tilgang Problemstillingens relevans forudsætter, at dansk ret, herunder FAL § 95, stk. 1 finder anvendelse, hvorfor spørgsmålet om lovvalg og hertil knyttede problemstillinger indled- ningsvis behandles. Eftersom P&I vilkårene indeholder en værnetingsklausul med proro- gativ virkning til fordel for voldgiftsretten i Oslo, vil såvel det interpartes lovvalg som lovvalget i forhold til tredjemand også blive vurderet med udgangspunkt i norsk inter- national privat- og procesret, idet forumstatens internationale privat- og procesret, finder anvendelse.7 Forsikringsaftalelovene er ikke enslydende de nordiske lande imellem, hvorfor besvarelsen af problemstillingens første led ikke baseres på en komparativ analyse. Der- imod tages der udgangspunkt i en analyse af FAL § 95, stk. 1 og i den anvendelse bestem- melsen har haft på ansvarsforsikringer i øvrigt. Den skadelidte kan være en vareejer, som har kontraheret med den sikrede om transport af varerne, hvorved den sikredes medkontra- henter får status som skadelidte i bestemmel- sens forstand, selvom terminologien traditio- nelt forbindes med erstatning uden for kon- trakt. Problemstillingen har praktisk relevans for såvel P&I assurandører som potentielle skadelidte, uanset om de har kontraheret med den sikrede. II. Lovvalget 1. Problemstillinger knyttet til spørgsmålet om lovvalg Redererhvervets internationale karakter8 ak- tualiserer en lovvalgsproblematik, hvis be- handling rejser en række problemstillinger. Såfremt FAL § 95, stk. 1, som regulerer skadelidtes søgsmålsadgang, betragtes som en processuel regel, mister lovvalgsproble- matikken relevans, da domstolene altid an- vender forumlandets procesret. I givet fald får værnetingsspørgsmålet og de kompetence- regler, som peger på et dansk værneting inte- resse (2). Betragtes bestemmelsen derimod som materiel, bør det undersøges, hvorvidt lovvalgsaftalen i P&I vilkårene, som er indgået før forsikringsbegivenhedens indtræden, er gyldig i forhold til den skadelidte (3). I mangel af en gyldig lovvalgsaftale i forhold til tredje- mand, skal lovvalget foretages på et andet grundlag, hvor forumstatens lovvalgsregler finder anvendelse. (4). Lovvalgsspørgsmålet vil desuden opstå interpartes, såfremt aftale herom ikke indgås. Behandlingen heraf illu- streres ved to praktisk relevante situationer, hvor forsikringstagerens virksomhed er be- liggende henholdsvis inden- og uden for EU (5). Det forhold at “trepartsforholdet” inde- holder flere selvstændige lovvalgsvurderin- ger, synes at rejse et spørgsmål om lovvalgets harmoniske opsplitning (6). FAL § 95, stk. 1 kan formentlig anses for at være præceptiv, hvorfor det ligeledes bør diskuteres, om be- stemmelsen er international præceptiv. I givet fald kan en lovvalgsaftale til fordel for et fremmed lex causae ikke hindre anvendelsen af FAL § 95, stk. 1, såfremt forholdet har en nær tilknytning til Danmark (7). 2. Hvorvidt FAL § 95, stk. 1 er en materiel og/eller en processuel regel I kraft af FAL § 95, stk. 1 etableres en søgs- målsadgang for skadelidte mod forsikrings- giveren, hvilket giver bestemmelsen en vis processuel karakter. Argumentet synes imid- lertid forbundet med den klassiske romerrets actiones (faste søgsmålsgrunde), hvis eksi- stens var forudsætningen for udøvelsen af en materiel rettighed. Eftersom det modsatte udgangspunkt tages i dansk ret, må argumen- tet, som har en vis retshistorisk karakter, betragtes som “udansk”. I dansk ret tages det modsatte udgangspunkt, idet man som regel kan gå ud fra, at hvor der er en materiel regel, er der også adgang til at håndhæve den ved domstolene.9 Bestemmelsen behandles af 348 såvel Gomard som Arnt Nielsen under spørgs- målet om domstolenes internationale kompe- tence, men betragtes i hvert fald af sidstnævnte som en materiel regel.10 Det er procesrettens formål at sikre gennemførelsen af den mate- rielle ret. Da FAL § 95, stk. 1 ikke sikrer gennemførelsen af en ved siden af bestem- melsen eksisterende ret, hvor den skadelidte er rettighedssubjekt, synes bestemmelsen ikke, som procesretten i øvrigt, at bidrage til gen- nemførelsen af materiel ret, hvilket taler for at betragte FAL § 95, stk. 1 som materiel. Til støtte herfor kan det anføres, at bestemmelsens ordlyd synes at indeholde en beskrivelse af betingelserne for at betragte skadelidte som rettighedssubjekt i materiel henseende og for- sikringsgiveren som pligtsubjekt. På den anden side kan det anføres, at den skadelidte indtræder i den sikredes materielle ret imod selskabet, hvorfor en udfyldning af skadelidtes materielle ret forudsætter en selvstændig ana- lyse af den sikredes ret. FAL § 95, stk. 1, som vedrører forholdet mellem selskabet og den skadelidte, synes på den baggrund at være frataget ethvert materielt indhold. Vurderin- gen af hvorvidt FAL § 95, stk. 1 er en materiel eller processuel regel, synes således at være afhængig af hvorvidt den sikrede eller den skadelidte opfattes som rettighedssubjekt. Det kan konkluderes, at bestemmelsen indeholder såvel en processuel som en materiel side, men primært eksisterer af hensyn til den skadelidte, hvorfor FAL § 95, stk. 1 i international proces- retlig sammenhæng antages at være materiel. 3. Lovvalgsaftalens gyldighed i forhold til tredjemand De nordiske udbydere af P&I forsikring har i deres forsikringsvilkår, som inkorporeres i aftalerne med rederne, en lovvalgsklausul til fordel for norsk ret. Indgåelsen af lovvalgs- aftalen er udtryk for udøvelse af materiel partsautonomi. Forud for forsikringsbegiven- hedens indtræden accepteres dette i kontrakt- forhold, men ikke i forhold til tredjemænd. Den skadelidte er ikke part i et kontraktfor- hold med assurandøren, men kan i forhold til denne betragtes som en tredjemand, hvorfor lovvalgsaftalen ikke kan anses for vedtaget dem imellem. Den skadelidte indtræder i den sikredes ret, hvorved det imellem assurandø- ren og den sikrede gældende kontraktstatut får betydning for tredjemands retsstilling, hvilket dog ikke medfører at retsforholdet skal kvalificeres som kontraktsretligt.11 Eksistensen og gyldigheden af en lovvalgsaf- tale afgøres som udgangspunkt af loven, som den (u)gyldige aftale udpeger, hvilket er en cirkulær, men praktisk løsning, jf. Romkon- ventionen art. 8, stk. 1. Imidlertid finder Rom- konventionen ikke anvendelse i forhold til tredjemand eller i erstatning uden for kon- trakt, jf. art. 1, stk. 1, hvorfor art. 8 umiddelbart synes uanvendelig. Det forhold at ugyldig- hedsindsigelsen støttes på en deliktsbetragt- ning, rejser spørgsmålet om “den cirkulære løsning” alene finder anvendelse på spørgs- mål om gyldighed i det interpartes forhold. Imidlertid kan forholdet muligvis også for- muleres som et spørgsmål om, hvorvidt assu- randøren og den skadelidte har kontraheret, hvilket blot må besvares benægtende. Selvom der ikke ses en klar stillingtagen til samspillet mellem art. 1 og 8, synes forarbejderne at støtte dette resultat, ved at understrege, at “bestemmelsen tillige finder anvendelse på spørgsmål om, hvorvidt parter har aftalt, at en bestemt lov skal anvendes”.12 Som en undta- gelse til hovedreglen i stk. 1 indeholder art. 8, stk. 2 en særregel, som alene angår spørgsmålet om aftalens eksistens. Efter denne særregel kan en part, for at godtgøre, at han ikke har samtykket, påberåbe sig loven i det land, hvor han har sin bopæl, såfremt anvendelsen af “den cirkulære løsning” vil være urimelig. Det kan herefter konkluderes, at art. 8, stk. 1 medfører, at gyldighedsvurderingen må fore- tages efter norsk ret, men muligvis også efter dansk ret, såfremt skadelidte har bopæl i Danmark, jf. art. 8, stk. 2. 349 Den af Danmark i 1996 tiltrådte version af Domskonventionen (San Sebastian-konven- tionen), som bl.a. regulerer spørgsmål om retternes internationale kompetence, opstiller i art. 10, stk. 2 kompetenceregler til brug for skadelidtes direkte søgsmål imod ansvarsfor- sikringsgiveren. Anvendelsen af bestemmel- sen forudsætter, at direct action har hjemmel i lex causae. I dansk ret udfindes lex causae på baggrund af lovvalgsregler om erstatning uden for kontrakt, hvilket forudsætter en delikts- retlig kvalifikation.13 Retsforholdets kvalifi- kation understreger, at den forudgående lov- valgsaftale mellem assurandøren og forsik- ringstageren ikke er gyldig i forholdet mellem assurandøren og den skadelidte tredjemand. Forsikringstageren og f.eks. en vareejer (ska- delidte) vil i deres transportaftale oftest in- korporere en lovvalgsklausul, som på tilsva- rende vis ej heller er gyldig i forhold til assurandøren, som i denne sammenhæng har status som tredjemand. Der er ikke grund til at kvalificere forholdet anderledes, såfremt P&I forsikringen ikke kan betragtes som en an- svarsforsikring i Domskonventionens for- stand. Domskonventionen finder ikke anven- delse på konkurs, jf. art. 1, stk. 2, nr. 2, hvilket i realiteten ofte vil være situationen hos den sikrede, jf. FAL § 95, stk. 1, sidste led. Imid- lertid vil afgørelsen i et direkte søgsmål ikke blive afsagt i snæver forbindelse med kon- kursbehandlingen af den sikrede, hvorfor den sikredes eventuelle konkurssag må betragtes som forskellig fra sagen imellem den skade- lidte og assurandøren.14 Betragtningerne ud- ledt i medfør af Domskonventionen art. 10, stk. 2 kan derfor gøres gældende. Endvidere nævner ordlyden i FAL § 95, stk. 1 ikke konkurs, men blot manglende fyldestgørelse, hvilket behandles yderligere nedenfor i afsnit V.2. Norge har som EFTA stat tiltrådt Lugano- konventionen, hvis art. 10 er identisk med ordlyden i Domskonventionens art. 10. Det i bestemmelserne nævnte retsforhold, som ikke er underlagt en fælles autonom kvalifikation, kvalificeres ikke i alle konventionsstater som deliktsretligt, hvilket accentuerer nødvendig- heden af en vurdering af lovvalgsaftalens gyldighed i henhold til norsk ret.15 I kraft af henvisningen til art. 5, stk. 3 kvalificeres den skadelidtes søgsmål mod forsikringsgiveren i medfør af Luganokonventionen art. 10, stk. 2 i Norge som deliktsretligt.16 Den deliktsretlige kvalifikation må formentlig også her føre til, at den forudgående lovvalgsaftale mellem assurandøren og forsikringstageren er uan- vendelig i forhold til den skadelidte. 4. Lovvalg i mangel af gyldig lov- valgsaftale i forhold til tredjemand 4.1. Danske lovvalgsregler Anvendelsen af danske lovvalgsregler forud- sætter dansk værneting, som i EU, i givet fald, udfindes via Domskonventionen. Domskon- ventionen indeholder enkelte kompetence- regler til brug for søretlige sager, jf. art. 5, stk. 7 om bjærgeløn og art. 6a om begrænsning af rederansvar. Et dansk værneting kan ikke etableres ved at adcitere forsikringsgiveren efter art. 6, nr. 2 i sager omfattet af ovennævnte bestemmelser, da art. 8-12a udtømmende re- gulerer kompetencen i forsikringssager, jf. art. 7. Domskonventionen art. 10, stk. 2 hen- viser til art. 7-9 for så vidt angår skadelidtes direkte sagsanlæg mod forsikringsgiveren, forudsat at lex causae hjemler et direkte sags- anlæg. Hvorvidt kompetencereglen i art. 10, om ansvarsforsikring, lader sig anvende i en sag mod P&I assurandøren afhænger således af, om P&I forsikringen kan betragtes som en ansvarsforsikring i Domskonventionens for- stand, og om direct action er hjemlet i lex causae. Spørgsmålet om anvendelsen af art. 10 forudsætter således nærværende afhand- lings problemstilling besvaret, såfremt lex causae er dansk ret. Såfremt art. 10 i den forbindelse måtte være uanvendelig, kan et dansk værneting udfindes ved en direkte an- vendelse af art. 8. Redernes ansvarsforsikring 350 omfattes af lovvalgsreglerne i 2. og 3. skades- forsikringsdirektiv, jf. art. 5, litra d (i/ii), jf. 12. og 13. klasse i bilaget til 1. skadesfor- sikringsdirektiv.17 Lovvalgsreglerne synes imidlertid alene at vedrøre forsikringsafta- lens parter, jf. ordlyden i 2. skadesforsik- ringsdirektiv art. 7, stk. 1, litra a-g og stk. 3, art. 8, stk. 5, litra a og 3. skadesforsikringsdi- rektiv art. 27, 28 og 30, stk. 1. Skadesforsik- ringsdirektivernes lovvalgsregler synes såle- des ikke at regulere retsforholdet mellem assurandøren og den skadelidte. SL’s specielle lovvalgsregler vedrører forholdet mellem på den ene side bortfragter, ejeren af et skib eller transportør og på den anden side passagerer, fordringshavere eller afsendere, som alle i relation til forsikringsspørgsmålet må betrag- tes som henholdsvis sikrede og skadelidte, jf. SL §§ 182, 225, 252 og 430. Disse bestem- melser er allerede af den grund ikke relevante for lovvalget mellem assurandøren og den skadelidte. Dog involverer lovvalgsreglerne i SL §§ 206 og 225 forsikringsgiveren i kraft af henvisningerne til henholdsvis §§ 200 og 219. Imidlertid henviser alle SL’s lovvalgs- regler kun til dansk ret for så vidt angår en del af SL’s øvrige bestemmelser, hvorfor lov- valgsreglerne ikke kan føre til anvendelsen af FAL § 95. Lex loci delicti, som udgør det traditionelle udgangspunkt i deliktstatuttet får herefter relevans. Såfremt direct action betragtes som et spørgsmål om (springende) regres vil deliktstatuttet formentlig også finde anvendelse.18 Ved skibskollisioner har lex loci delicti fundet anvendelse, jf. U 1906.111 SH og U 1956.912 SH. I U 1931.723 H beskrives hvorledes et drivende skib kastede anker i kabelfeltet nord for Helsingør, hvorved et elektricitetskabel beskadiges. Da det ikke fandtes godtgjort, at skaden forvoldtes i svensk søterritorium fandt dansk ret anvendelse, hvilket er udtryk for anvendelse af skadesste- dets ret. Dog anvendtes denne lovvalgsregel ikke i U 1959.419 SH, men derimod flagets ret. Flagets lov anvendtes imidlertid på grund af usikkerhed om polsk ret, hvorfor dommen ikke kan læses som en generel afstandtagen fra lex loci delicti. I U 1960.1057 H anvendtes lex loci delicti på ny, hvilket bekræfter U 1959.419 SH’s konkrete karakter. Imidlertid begrundedes lex loci delictis anvendelse med, at skadesstedet skabte en sådan tilknytning til skadesstedets ret. Begrundelsen synes at vidne om en vurdering, som normalt foretages i forbindelse med den individualiserende me- tode, hvor skadesstedet indgår som et blandt flere tilknytningsmomenter, og derfor ikke virker tvingende for lovvalget. De fem oven- nævnte domme er dog alle taget som udtryk for anvendelsen af lex loci delicti.19 Lex loci delicti er som det almindelige udgangspunkt under deliktstatuttet, i et endnu ikke klart angivet omfang, fraveget til fordel for den individualiserende metode.20 Fravigelsen sy- nes dog ikke at omfatte søfartsforhold, hvorfor anvendelsen af FAL § 95, stk. 1 forudsætter, at forsikringsbegivenheden indtræffer på dansk søterritorium. En tiltagende brug af lex fori, må forventes i forbindelse med den til- tænkte udvidelse af det danske søterritorium fra 3 til 12 sømil.21 Anvendelsen af lovvalgs- reglen, som udpeger skadesstedets ret, forud- sætter at forsikringsbegivenheden indtræder inden for en stats område, hvilket nødvendig- gør en territorial afgrænsning. Lex loci delicti er derfor uanvendelig, såfremt forsikringsbe- givenheden indtræder på åbent hav, hvor lex fori i stedet anvendes. Undtagelsesvis kan flagets lov finde anvendelse, såfremt begge skibe fører samme flag. Da den såkaldte eks- klusive økonomiske zone har sui generis status adskilt fra det åbne hav, kan der i hvert fald spørges til anvendeligheden af lex loci delicti i den umiddelbart tilstødende zone, som ligger mellem det nationale søterritorium og den eksklusive økonomiske zone. Der synes ikke i Danmark at være taget stilling til spørgsmå- let.22 Brug af en tilstødende zone giver kyst- stater et territorium, som kan gøres til genstand for jurisdiktionskompetence i begrænset om- 351 fang. Kyststaten kan i dette område være berettiget til at udøve kontrol med overhol- delsen af told-, afgifts-, indvandrings- og sundhedsforskrifter samt at straffe for over- trædelse af disse forskrifter. Eftersom staternes territorier indbyrdes afgrænses i overensstem- melse med jurisdiktionskompetencen, synes problemstillingen ikke irrelevant. Den be- grænsede jurisdiktionskompetence i den til- stødende zone kan tale for en anvendelse af lex loci delicti i denne zone for så vidt angår forhold omfattet af den begrænsede jurisdik- tionskompetence.23 Forhold, der falder uden for den begrænsede jurisdiktionskompetence, kan tænkes reguleret af lovvalgsreglerne, som finder anvendelse ved forsikringsbegivenhe- der på åbent hav, hvilket ville resulterer i en “relativ” anvendelse af lex loci delicti. Et alternativ hertil kunne være, at lade den indi- vidualiserende metode, hvis anvendelseom- råde tillægges et stadigt voksende område, finde anvendelse eller – i lovvalgsmæssig sammenhæng – betragte zonen i sin helhed som åbent hav, hvilket tidligere var tilfældet. 4.2. Norske lovvalgsregler Indvendingerne gjort ovenfor i afsnit II.3 mod udøvelsen af materiel partsautonomi i forhold til tredjemand, hvilket har nødven- diggjort lovvalgsvurderingerne i afsnit II.4, kan med samme styrke fremføres i forbindelse med udøvelse af processuel partsautonomi, hvilket inkorporeringen af værnetingsklau- suler i P&I vilkårene netop er udtryk for. Det forhold, at værnetingsaftalen, i kraft af hvilken voldgiftsretten i Oslo tildeles kompetence, ikke kan anses for vedtaget mellem assuran- døren og den skadelidte, udelukker imidlertid ikke nødvendigvis, at direct action kravet kan påkendes ved voldgiftsretten i Oslo. Anven- delsen af norske lovvalgsregler kan således blive aktuel. Såfremt konnekse krav fremsæt- tes for retter i forskellige kontraherende stater, har enhver anden ret end den, ved hvilken sagen først anlægges, fakultativ mulighed for at udsætte afgørelsen, jf. Luganokonventionen art. 22. De konnekse krav karakteriseres ved at være så snævert forbundne, at en samlet behandling må foretrækkes for at undgå ufor- enelige afgørelser i tilfælde af, at kravene var genstand for en adskilt behandling. Konnekse krav svarer til de indbyrdes sammenhængende krav efter Domskonventionen, jf. art. 22, stk. 3 i begge konventioner. Luganokonventionen finder anvendelse selvom det ene krav frem- sættes i Danmark, som i relation til denne konvention ikke kan betragtes som en kontra- herende stat, jf. Luganokonventionen art. 54 b, stk. 2, litra b. Direct action kravet og krav fremsat af den skadelidte mod den sikrede må formentlig betragtes som konnekse krav, hvor- for f.eks. en dansk domstol kan udsætte behandlingen af direct action kravet, såfremt en erstatningssag allerede verserer ved en norsk domstol. Ligeledes må direct action kravet og krav rejst i det forsikringsretlige forhold mellem den sikrede og forsikrings- selskabet betragtes som konnekse krav. Så- fremt kompetence for den norske rets be- handling af direct action kravet kan støttes på et andet grundlag end art. 22, kan der foretages objektiv og subjektiv kumulation ved den norske domstol, således at direct action kravet også behandles ved det norske værneting. Lovvalget i forhold til tredjemand bør derfor også foretages efter norske lovvalgsregler. Skadesstedets lov udgør, ifølge den internati- onale privatret i Norge, udgangspunktet i det deliktsretlige lovvalg, hvorfor anvendelsen af den danske version af FAL § 95, stk. 1 også ved de norske domstole forudsætter, at for- sikringsbegivenheden indtræder i dansk sø- territorium.24 Den individualiserende metode, som i norsk ret kendes fra ND 1923.289 NH (Irma Mignon), udgør således ikke udgangs- punktet under det deliktsretlige lovvalg, men synes at finde anvendelse, såfremt et valg mellem handlingsstedet og virkningsstedet skal fortages i forbindelse med en mere “tek- nisk” fastlæggelse af skadesstedet.25 352 5. Lovvalget interpartes i mangel af aftale herom Det er ovenfor konkluderet, at en selvstændig lovvalgsvurdering er nødvendig for at afgøre om dansk ret, herunder FAL § 95, stk. 1 finder anvendelse mellem assurandøren og den ska- delidte, hvorfor det interpartes lovvalg umid- delbart kan forekomme irrelevant. Imidlertid indtræder den skadelidte i den sikredes ret imod selskabet, hvorfor det er nødvendigt at foretage en lovvalgsvurdering gældende for det interpartes forsikringsretlige forhold, for at udfylde skadelidtes afledte retsstilling. 5.1. Risici bestående i en EU medlemsstat Romkonventionen, som regulerer lovvalg i kontrakt i EU, gennemførtes i Danmark ved Romkonventionsloven i 1984. Forsikringsaf- taler, som dækker risici bestående i medlems- staterne, er undtaget fra Romkonventionens anvendelsesområde, jf. art. 1, stk. 3, men reguleres af lovvalgsreglerne i skadesforsik- ringsdirektiverne. For ansvarsforsikringer for fartøjer til sejlads eksisterer risikoen i den medlemsstat, hvor forsikringstagerens virk- somhed er beliggende, jf. 2. skadesforsik- ringsdirektiv art. 2, litra d, 4. led. Det vil sige, at uanset om en europæisk forsikringsgiver retter henvendelse til en potentiel forsikrings- tager eller omvendt, vil direktivet finde an- vendelse, såfremt forsikringstagerens virk- somhed er beliggende i en medlemsstat. For- sikringsaftalens parter indrømmes fuldstændig aftalefrihed, dog således at internationale præ- ceptive regler skal respekteres, jf. art. 7, stk. 1, litra f og stk. 2. Aftalefriheden gælder for de forsikringsaftaler, som vedrører de såkaldte “store risici”, der er forbundet med anvendel- sen af faretøjer til sejlads, jf. 2. skadesforsik- ringsdirektiv art. 5, litra d, nr. i. P&I assuran- dørerne forsikrer “store risici” i skadesdirek- tivets forstand, jf. NFT 1994.218. Har parter- ne ikke udnyttet partsautonomien gælder den medlemsstats lovgivning, hvortil aftalen har sin nærmeste tilknytning, hvilket formodes at være loven i det land hvor forsikringstagerens virksomhed er beliggende, jf. art. 7, stk. 1, litra h. Det vil sige, at formodningsreglen fører til anvendelse af loven i det land, hvor forsikringstagerens virksomhed er beliggende. 5.2. Risici bestående uden for EU medlemsstaterne Såfremt forsikringsaftalen indgås mellem en dansk assurandør og en forsikringstager, hvis virksomhed er beliggende uden for EU, finder Romkonventionen anvendelse, såfremt sag opstår ved et dansk værneting, jf. art. 1, stk. 3 e.c. Det er i øvrigt ikke en forudsætning for Romkonventionens anvendelse, at det i med- før af konventionen udpegede lex causae er loven i en kontraherende stat, jf. art. 2. Såfremt adgangen til at indgå lovvalgsaftale i medfør af Romkonventionen art. 3, stk. 1 ikke udnyt- tes, underkastes forsikringsaftalen loven i det land, hvor den har sin nærmeste tilknytning. Aftalen formodes at have sin nærmeste til- knytning til det land, hvor realdebitor har sit hovedsæde, jf. art. 4, stk. 1 og 2. Forsikrings- giverens ydelse, som anses for at være mere end en pengeydelse, har karakter af en tjene- steydelse, hvorfor forsikringsgiveren har sta- tus som realdebitor.26 Formodningsreglen fører her til anvendelse af loven i det land, hvor forsikringsgiveren har sit hovedsæde. Ved at sammenligne de ovennævnte formod- ningsregler fremtræder hensynet til forsik- ringstageren, når risikoen er beliggende inden for EU, mens resultatet er det modsatte for så vidt angår risici beliggende uden for EU, hvilket er i overensstemmelse med præam- blen til det 2. skadesforsikringsdirektiv, jf. 6. betragtning. 5.3. Det interpartes lovvalg i henhold til international privatret i Norge Den individualiserende metode og ND 1923.289 NH (Irma Mignon) indtager i Norge en central rolle f.s.v.a det kontraktsretlige lovvalg. ND 1923.289 NH omhandler to 353 norske skibe, som kolliderede i engelsk far- vand. Norsk ret udpegedes som lex causae af den norske højesteret, hvor den førstevote- rende udtalte, “at et forhold fortrinsvis bør bedømmes efter loven i det land, hvortil det har sin stærkeste tilknytning, eller hvor det nærmest hører hjemme”. Dommen er i almin- delighed forstået som en afstandtagen fra hidtidig norsk international privatret, hvorefter lex loci delicti fandt anvendelse, men også som det grundlæggende gennembrud i norden for den individualiserende metode.27 Det frem- går ovenfor, at lex loci delicti er en anvendelig lovvalgsregel ved de danske domstole for så vidt angår kollisioner i dansk søterritorium. Desuden har lex loci delicti efterfølgende fundet anvendelse ved de svenske domstole i forbindelse med en kollision, jf. ND 1936.193. Endelig forekommer det opsigtsvækkende, at en norsk domstol i en anden sag, blot to år senere, valgte finsk ret som lex causae, fordi kollisionen fandt sted i finsk søterritorium, jf. ND 1925.305. Rettens udtalelser synes i den forbindelse at vidne om en daværende mindre principiel accept af ND 1923.289 NH og den individualiserende metode, jf. p. 313. Det kan herefter konstateres, at den individualiserende metode generelt ikke blev fundet anvendelig i kollisionssager, til trods for metodens gen- nembrud i norden er knyttet til lovvalgsvur- deringen i en kollisionssag.28 I henhold til norsk international privatret vil aftalen være underkastet loven i det land hvortil aftalen har sin nærmeste tilknytning, såfremt parterne ikke har truffet en lovvalgsaftale.29 I mangel af aftale om lovvalget vil dansk ret således finde anvendelse interpartes, såfremt aftalen ud fra en individuel helhedsbedømmelse findes at være nærmest knyttet til danske retsforhold. 6. Lovvalgets harmoniske opsplitning “Trepartsforholdet” består, som anført ovenfor i afsnit I.2, af principielt to uafhængige rets- forhold – henholdsvis et forsikringsretligt og et erstatningsretligt – samt et deliktsretligt. Af det foranstående fremgår det, at en selv- stændig lovvalgsvurdering er påkrævet såvel i forhold til tredjemand som i det interpartes forsikringsforhold. Anvendelsen af de i disse relationer gældende lovvalgsregler kan føre til udfindelsen af forskellige lex causae. Så- fremt “trepartsforholdet” betragtes som et hele, bør det overvejes, om udfindelsen af forskellige lex causae i medfør af de uafhæn- gige lovvalgsvurderinger kan sidestilles med en opsplitning af lovvalget – depecage. I givet fald forudsættes en harmonisk opsplit- ning af lovvalget, hvilket synes problematisk. Såfremt direct action kravet reguleres af en stats love, som er forskellig fra den stats lovgivning, der regulerer forsikringsforholdet, synes opsplitningen som udgangspunkt ikke harmonisk, idet skadelidte afleder sin ret mod selskabet fra forsikringsforholdet. Imidlertid diskuteres lovvalgets opsplitning alene i for- bindelse med indgåelsen af flere forskellige aftaler mellem de samme parter, hvorfor de adskilte lovvalgsvurderinger, som alene ved- rører delvist forskellige parter, formentlig ikke kan betragtes som depecage. 7. Hvorvidt FAL § 95, stk. 1 er international præceptiv Uanset om de ovenfor nævnte risici er belig- gende inden- eller uden for EU, kan interna- tionale præceptive regler begrænse omfanget af en lovvalgsaftale, jf. 2. skadesforsikrings- direktiv art. 7, stk. 2, 2. pkt. og Romkonven- tionen art. 7, stk. 1. Karakteriseres en regel som international præceptiv, bør den finde anvendelse uanset om den ikke er en del af det i øvrigt anvendelige lex causae, forudsat at forholdet har en nær tilknytning til staten hvori den internationale regel er vedtaget. Internationalt præceptive regler kan i mod- sætning til almindelige præceptive regler ikke fraviges ved en lovvalgsaftale. FAL’s præ- ceptive regler må formentlig i et vist omfang anses for internationalt præceptive, hvilket 354 aktualiserer nærværende problematik.30 Allan Philip (U 1984 B 115) er, af Siesby, gjort til talsmand for at FAL’s præceptive regler, ud fra et skøn skulle kunne betragtes som inter- nationalt præceptive.31 Læsningen af U 1984 B 115 synes dog vanskeligt at kunne støtte denne forståelse. Dog anfører Allan Philip i EU-IP p. 185, at visse regler i FAL måske er internationalt præceptive. FAL § 95, stk. 1’s præceptivitet fremgår i givet fald ikke udtryk- keligt, hvilket normalt er en forudsætning, jf. FAL § 3. Preben Lyngsø understreger i kom- mentarerne til FAL, at § 95, stk. 2 kan fraviges, hvilket formodentlig må forstås som en speciel situation i forhold til stk. 1. Såvel Bentzon og Christensen som J. Langkilde Larsen giver klart udtryk for, at FAL § 95, stk. 1 er præcep- tiv, hvilket af førstnævnte begrundes med bestemmelsens indflydelse på tredjemands retsstilling og som en konsekvens af FAL § 39.32 FAL § 96 udelukker, at forsikringssel- skabet og den sikrede gennem forhandling indskrænker den skadelidtes ret ifølge § 95, efter (min udhævning) selskabet har opnået viden om forsikringsbegivenhedens indtræ- den. Ud fra en umiddelbar betragtning synes bestemmelsen at angive en tidsmæssig grænse for hvornår bestemmelsens præceptivitet, i forhold til den skadelidte, indtræder. Imidlertid er den tidsmæssige grænse naturlig, da for- handlinger før dette tidspunkt ofte vil være helt abstrakte, hvorfor det ikke er nødvendigt at udstrække forbudet tidsmæssigt. FAL § 96 kan derfor ikke gøres til genstand for en modsætningsslutning, og FAL § 95, stk. 1 må også før forsikringsbegivenhedens indtræden forstås som beskyttelsespræceptiv i den skade- lidtes favør. Såfremt det i nærværende af- handling konkluderes, at FAL § 95, stk. 1 hjemler direct action mod P&I assurandøren, er situationen for så vidt den ejendommelige, at hjemlen er præceptiv, mens forsikringen er frivillig. Dette forhold var dog ikke til hinder for anvendelsen af den tidligere i Norge gæl- dende FAL § 95 på P&I forsikring, jf. ND 1954.464. Preben Lyngsø understreger end- videre, at i situationer hvor forsikringsretlige spørgsmål skulle være afgjort efter lovgiv- ningen i Danmark, men hvor loven i et andet land er valgt, gælder det dog, at ufravigelige regler i den danske lovgivning skal respekte- res.33 Anvendelsen af FAL’s præceptive regler kan således ikke omgås ved en lovvalgsaftale, såfremt forholdet er nærmest knyttet til dansk ret, hvilket netop karakteriserer de internati- onalt præceptive regler. Ved vurderingen af hvorvidt en regel er international præceptiv lægges der vægt på, hvorvidt staten hvori reglen er vedtaget, fortolker bestemmelsen som international præceptiv. Imidlertid støtter hverken ordlyden i FAL § 95, stk. 1 eller forarbejderne, at bestemmelsen kan fortolkes som international præceptiv. I forarbejderne omtales ofte den i nogen grad forskellige udformning af FAL i de andre nordiske lande, som derfor synes at være accepteret implicit. Netop FAL § 95, stk. 1 fik en forskellig ordlyd de nordiske lande imellem, hvilket under alle omstændigheder taler imod en “internordisk præceptivitet”. Omfanget af lovens præcepti- ve bestemmelser og kontraktsfriheden er gen- stand for en indgående behandling i forarbej- derne, og det er ikke i den forbindelse udtalt, at FAL § 95, stk. 1 er international præcep- tiv.34 Imidlertid kan tavsheden i forarbejder- ne omkring bestemmelsens internationale præceptivitet ikke nødvendigvis opfattes som en egentlig stillingtagen til spørgsmålet, men formentlig som en manglende opmærksomhed på problematikken. Det er endvidere et pro- blem, at betragte bestemmelsen som interna- tional præceptiv i det 2. skadesforsikringsdi- rektiv og i Romkonventionens forstand, ef- tersom disse regelsæt vedrører det interpartes kontraktstatut. Arnt Nielsen anfører dog, at Romkonventionen art. 7, stk. 1 muligvis kan finde anvendelse ved siden af kontraktstatut- tet.35 Såfremt princippet i art. 7, stk. 1 overho- ved lader sig anvende på deliktstatuttets om- råde og i relation til FAL § 95, stk. 1, kan 355 betragtningen være den, at kontraktstatuttets parter ikke ved en lovvalgsaftale kan fratage tredjemand muligheden for at indtræde i en retsstilling afledt af den sikredes rettigheder i henhold til dansk ret. Resultatet forekommer imidlertid særdeles tvivlsomt. Bestemmelsen kan formentlig lettere forstås som international præceptiv i relation til betingelserne for at indtræde i den afledte retsstilling. Synspunktet vil i givet fald føre til, at de i FAL § 95, stk. 1 nævnte betingelser for at indtræde i den sikredes ret ikke kan fraviges til fordel for andre betingelser i lex causae, som enten er strengere, eller ikke i et tilsvarende omfang varetager de samme hensyn. Det skal nævnes, at FAL § 95, stk. 1 skal finde anvendelse uanset det valgte lex causae, såfremt det direkte søgsmål anlægges i Danmark og bestemmel- sen her i landet opfattes som international præceptiv.36 Det interpartes forsikringsfor- hold kan være reguleret af et andet lex causae, og da den skadelidte afleder sin ret fra forsik- ringstageren, besværliggør det anvendelsen af FAL § 95, stk. 1. FAL § 95, stk. 1 bør formentlig betragtes som en præceptiv regel, selvom det ikke klart fremgår af bestemmelsen, jf. FAL § 3. Endvidere kan det konkluderes, at bestemmelsen muligvis bør opfattes som international præceptiv, selvom det er uklart, hvori den internationale præceptivitet består. International præceptivitet udelukker visse lovvalgsaftaler, hvorfor det synes ejendom- meligt også at opfatte bestemmelsen som international præceptiv i forhold til tredje- mænd, som ikke er parter i den for forsik- ringsforholdet gældende lovvalgsaftale, men hvis retsstilling dog berøres heraf. III. Protection & indemnity forsikring 1. P&I forsikringens karakteristika P&I forsikringen stammer fra England, og blev fra midten af det 19. århundrede udbudt af “protection” clubs. I takt med den økono- miske og teknologiske udvikling blev skibene større, og som følge heraf var også redernes potentielle ansvar blevet større. I disse klubber forsikredes den fjerdedel af kollisionsansva- ret, som kaskoforsikringen ikke dækkede samt ansvar for liv og personskade. Bl.a. ansvar for skade på faste og flydende objekter samt ansvar for fjernelse af vrag omfattedes senere af forsikringen. “Indemnity” forsikringen, som dækkede ansvar for skade på ladningen, in- troduceredes i den sidste halvdel af det 19. århundrede. P&I forsikringen er en rederfor- sikring, og er ikke af de skandinaviske assu- ranceforeninger blevet udbudt som to adskilte forsikringer. I dag omfatter forsikringen først og fremmest rederens ansvar for person- og tingsskade samt forsinkelsesansvaret og kon- nossementsansvaret. Personskadedækningen omfatter besætningen, passagerer, laste- og lossearbejdere samt personer på andre skibe eller i land. Udover det ovenfor anførte om- fatter tingsskadeerstatningen bl.a. forurenings- ansvar, men dækker i alt væsentlighed ikke rederens udleveringsansvar.37 P&I forsikrin- gen er frivillig, men indeholder som følge af dækningen af det i SL § 191 omtalte forure- ningsansvar også et lovpligtigt element. For- sikring heraf er dog kun under visse omstæn- digheder lovpligtig, jf. SL § 197, stk. 1, 1. pkt. Forsikringsdækningen er uafhængig af såvel lovvalget som det benyttede ansvarsgrundlag. Endvidere er det som udgangspunkt uden betydning, hvorvidt ansvaret hviler på et kon- traktforhold eller er opstået uden for kontrakt. P&I forsikringen er ikke en generel ansvars- forsikring, men dækker som hovedregel alene det i vilkårene omtalte ansvar. Til trods herfor karakteriseres forsikringen som rederens an- svarsforsikring. P&I forsikringen kan for- mentlig defineres, som rederens forsikring mod det ansvar og andet tab som opstår i direkte tilknytning til driften af det forsikrede skib, og som ikke dækkes under skibets kasko- forsikring. Det skal dog bemærkes, at forsik- ringen kan omfatte den del af kollisionsan- 356 svaret, som beløbsmæssigt overstiger kasko- forsikringens dækning, hvorfor P&I forsik- ringen ikke altid kan betragtes som residuel i forhold til interesserne dækket af kaskofor- sikringen.38 Bidrag til havari grosse omfattes af dækningen under såvel P&I forsikringen som af søforsikringen.39 Da Preben Lyngsø i tilknytning til FAL § 61 antager, at P&I forsikringen formentlig reguleres af FAL §§ 91-96, er han sandsynligvis af den opfat- telse, at forsikringen ikke omfattes af FAL’s afsnit om søforsikringer. Imidlertid er Kri- stian Sindballe af den opfattelse, at da FAL §§ 95 og 96 er udeladt af DSK, kan bestem- melserne ikke finde anvendelse på de i til- knytning til søforsikring af skib eller fragt indgåede ansvarsforsikringer.40 Selvom P&I forsikringen ikke konkret nævnes, kan udta- lelsen tages som udtryk for, at P&I forsikringen betragtes som omfattet af søforsikringsafsnit- tet, og ikke af FAL §§ 91-96.41 I relation til den tidligere i Norge gældende FAL, er P&I forsikringen beskrevet som en søforsikring, som desuden reguleres af FAL’s præceptive regler om ansvarsforsikring.42 P&I vilkårene indeholder bl.a. en “pay to be paid-klausul”, i kraft af hvilken direct action fra den skade- lidte er forsøgt afværget. 2. Forsikringsaftalens parter P&I forsikringen tegnes i P&I klubber, som er gensidige assuranceforeninger med rederne som medlemmer. Medlemmerne er solidarisk ansvarlige for skader. Gensidigheden viser sig bl.a. i præmiebetalingen, som skal dække assuranceforeningens ansvar, der ikke med sikkerhed kan fastsættes ved årets begyndelse. En forskudspræmie fastsættes i begyndelsen af året, og opkræves over flere rater i løbet af året. De opkrævede rater udgør ikke tilsammen den forud fastsatte forskudspræmie, men f.eks. kun 80 % heraf. Såfremt forskudspræmien ikke viser sig tilstrækkelig, kan der efter regn- skabsårets udløb opkræves en ekstra præmie, eventuelt af en størrelsesorden hvorved den samlede præmiebetaling overstiger den tidli- gere fastsatte forskudspræmie alt afhængig af omfanget af assuranceforeningens ansvar. Dette system er nødvendigt, da et fast præmie- system ikke kan tage højde for omfanget af det ansvar som visse katastrofer kan indebære. P&I klubberne kan med undtagelse af ansvar for olieforurening principielt tilbyde deres medlemmer ubegrænset dækning i kraft P&I klubbernes genforsikring af hinanden i “The International Group”. IV. Retsinstitutterne omkring FAL § 95. stk. 1 FAL § 95, stk. 1 hører til i FAL’s afsnit om ansvarsforsikringer, hvorfor en forståelse af bestemmelsen nødvendiggør en beskrivelse af ansvarsforsikringens karakteristika (2). Da en række bestemmelser uden for FAL hjemler direct action og lignende konstruktioner gen- findes i beslægtede retsinstitutter, gøres hen- synene bag disse reguleringer ligeledes til genstand for analyse (1). 1. Direct action – et begreb eller et retsinstitut sui generis Terminologien synes at stamme fra fransk ret, mens den engelske version sandsynligvis kommer fra Louisiana, USA, hvis retsudvik- ling tillige har været knyttet til Frankrig. Direct action kan formentlig defineres posi- tivt som fordringshaverens sagsanlæg i eget navn direkte mod sin skyldners medkontra- hent. Dette må ikke forveksles med en almin- delig retssag ved EF-Domstolen indledt ved stævning udtaget af en søgsmålskompetent part, som i modsætning til en præjudiciel sag, tillige beskrives som direct action. Adgangen for tredjemand til at rette krav mod ansvarsas- surandøren udgør en undtagelse til den obli- gationsretlige grundsætning om aftalers rela- tivitet, hvorefter kontrakten alene skaber rets- virkninger de kontraherende parter imellem. Ved frivillig ansvarsforsikring kan skadelidte 357 først anlægge sag mod selskabet, når den sikredes erstatningspligt er fastslået og erstat- ningens størrelse bestemt. Skadevolders uden- retlige anerkendelse heraf er tilstrækkelig. Muligheden for at indtræde i den sikredes ret mod selskabet forudsætter endvidere, at skade- lidte ikke har opnået fyldestgørelse hos den sikrede. Anlægges sagen før erstatningsplig- ten er fastslået og erstatningens störrelse be- stemt, vil selskabet således ikke være den rette sagsøgte, og frifindes derfor i medfør af Rpl. § 255, stk. 1. Før dette tidspunkt kan selskabet kun på egen risiko indgå forlig med eller udbetale erstatning til den skadelidte. Skadelidte har derfor ikke ved forsikringsbe- givenhedens indtræden et direkte krav mod skadevolderens ansvarsforsikring. FAL § 95, stk. 1 udtrykker således en hovedregel i dansk materiel ret, hvorefter der ikke er adgang til direkte søgsmål.43 Formålet med bestemmel- sen er at give “samfundsborgeren” størst mulig sikkerhed for at opnå dækning for lidte skader uafhængigt af skadevolderens økonomiske situation.44 Ved lovpligtige ansvarsforsikrin- ger hæfter selskabet derimod umiddelbart over for den skadelidte, som er indehaver af et selvstændigt krav mod selskabet. Skadelidte vil således, under de lovpligtige ansvarsfor- sikringer, ofte have et direkte krav mod skade- volderens ansvarsforsikring allerede ved for- sikringsbegivenhedens indtræden, hvilket er en undtagelse til ovennævnte hovedregel. FL § 108, stk. 1 er et eksempel herpå, hvor forsikringsselskabet hæfter umiddelbart over for den skadelidte. Bestemmelsen vedrører lovpligtig ansvarsforsikring, og erstatningens størrelse skal end ikke være fastsat udenret- ligt. Ansvarsforsikringsgiverens umiddelbare hæftelse over for skadelidte genfindes i HL § 8, stk. 2, 1. pkt. Endvidere kan krav om erstatning for forureningsskader forårsaget af skibe rettes direkte mod forsikringsgiveren i medfør af SL § 200, stk. 1, 1. pkt. Såfremt skibet medfører mere end 2.000 tons olie i bulk som last, er forsikringen lovpligtig, jf. SL § 197, stk. 1. Direct action i medfør af SL § 200 forudsætter, hverken at den sikrede er insolvent eller i øvrigt uvillig til at dække erstatningskravet. SL § 219 hjemler ligeledes direct action mod forsikringsgiveren for skader eller udgifter forårsaget af olie. Forsikrings- pligten som gælder i relation til krav rejst i medfør af SL § 219 svarer til forsikringsplig- ten i SL § 197, stk. 1, jf. SL § 216. Ligesom FL § 108, forudsætter direct action efter SL § 219 ikke, at dom over eller forlig med den sikrede er opnået. SL § 219 nævnes såvel skade som udgift hvorimod SL § 200 alene omtaler kravet om erstatning. Det er en forudsætning for at kunne dække en udgift, som ikke samtidig er en skade, hvilket her sidestilles med et erstat- ningsansvar, at den egentlige skadelidte har opnået dækning, således at en tredjemand herefter sidder tilbage med en udækket udgift efter oprydningsarbejdet. SL § 219 giver så- ledes den myndighed, som afholder udgifter til oprydningen adgang til direct action. Set i et lidt bredere perspektiv rejser bestemmelsen spørgsmål om hvorvidt personer, der afholder reparationsudgifter (f.eks. et værksted eller et værft), kan rette deres krav direkte mod for- sikringsselskabet i medfør af FAL § 95, stk. 1, såfremt den sikrede ikke betaler for reparati- onen. I Norge synes i hvert fald (kasko)- assurandørens betalingspligt overfor værk- stedet at forudsætte særskilt aftale herom.45 Spørgsmålet om at afgrænse kredsen af skade- lidte i FAL § 95, stk. 1, gøres ikke til genstand for yderligere behandling. Dog skal det be- mærkes, at skadelidte tingsskadeforsikring kan indtræde i kravet mod skadevolderens ansvarsassurandør efter at have godtgjort skadelidte sit tab. Den direkte søgsmålsad- gang eksisterer i en række bestemmelser uden for FAL, og er i den forbindelse blevet karak- teriseret som springende regres.46 Også i Norge er direct action uden for ansvarsforsik- ring beskrevet som springende regres, som i den forbindelse omtales som et beslægtet retsinstitut.47 Per Ekelund omtaler FAL § 95, 358 stk. 1 som et særligt tilfælde af springende regres. Springende regres er udtryk for at skadelidte kan “springe” ind i en kæde af hjemmelsmænd i stedet for at afvente en række forudgående formelle søgsmål, og ad- gangen hertil får således en procesbesparende funktion. Terminologien anvendes hovedsa- geligt i tilfælde, hvor skadelidte ikke alene kan rette sit krav mod medkontrahentens umiddelbare hjemmelsmand, men tillige mod flere forudgående hjemmelsmænd. P&I for- sikringen tegnes i gensidige assurancefor- eninger, hvor forsikringstagerne i deres egen- skab af ejere og medlemmer af assurancefor- eningen principielt hæfte for selskabets for- pligtelse, hvorfor et krav rettet direkte mod et medlem lettere kan karakteriseres som sprin- gende regres. Springende regres i denne form synes desuden at have karakter af hæftelses- gennembrud.48 AB 92 § 5, stk. 5 og veksello- ven § 47, stk. 2 er to bestemmelser i dansk ret som utvivlsomt hjemler springende regres. Bygherrens adgang til springende regres mod entreprenørens underentreprenører forudsæt- ter, at kravet ikke eller kun vanskeligt kan gennemføres mod entreprenøren, at underen- treprenørens ydelse har været mangelfuld, at AB 92 også er vedtaget mellem entreprenør og underentreprenør samt at denne kontrakt pålægger underentreprenøren en forpligtelse over for bygherren. Vekselindehaverens krav om at få vekselbeløbet betalt af andre end hovedskyldneren betinges af vekslens rettidi- ge forevisning til accept eller betaling samt at det ved en vekselprotest konstateres at vekslen ikke accepteres eller betales. I checkloven § 44, stk. 2 findes en tilsvarende bestemmelse. Spørgsmålet om en kontraherende parts ansvar over for tredjemand er endvidere reguleret i bl.a. PAL § 11. Såfremt den sikrede, efter at have dækket den skadelidtes erstatningskrav, tvinges til at rette sit krav mod reassurandøren som følge af assurandørens insolvens, vil spørgsmålet om direct action opstå i en variant, hvor kravstilleren er den sikrede. Spørgsmålet er formentlig uden praktisk betydning, da koncession til at drive forsikringsvirksomhed kun meddeles efter opfyldelse af strenge likviditetskrav. Endelig betragtes forsikring af tredjemands interesse i medfør af FAL § 54 i Norge som en organiseret form for direct action. Det kan herefter konstateres, at der eksisterer en grundlæggende forskel mellem de frivillige og de lovpligtige ansvarsforsik- ringer for så vidt angår betingelserne for et direkte søgsmål mod ansvarsassurandøren. Kravet om opfyldelsen af “yderligere vilkår” i forbindelse med direct action i medfør af en frivillig ansvarsforsikring illustrerer et stær- kere ønske om at dække skadelidte under de lovpligtige ansvarsforsikringer. Såfremt direct action karakteriseres som springende regres, kan det endvidere konstateres, at den direkte søgsmålsadgang eksisterer i en lang række regelsæt, og betingelserne herfor er vidt for- skellige. Bortset fra en ekstraordinær søgs- målsadgang fremstår ovennævnte bestemmel- ser i høj grad uden et egentligt fælles indhold. Direct action synes derfor ikke at kunne betragtes som et selvstændigt retsinstitut, men bør snarere anskues som et begreb. Begrebet benyttes formodentlig i Skandinavien til at beskrive en bredere kreds af retsforhold end i visse retssystemer uden for Skandinavien.49 I Danmark lader begrebets indhold sig for- mentlig lettere beskrive negativt, ved at se på skadelidtes mulighed for at rette sit krav mod skyldnerens medkontrahent uden at anvende den direkte søgsmålsadgang i FAL § 95, stk. 1. Skadelidte kunne i den situation enten forsøge at iværksætte oprindelig passiv sub- jektiv kumulation eller at adcitere skyldnerens medkontrahent. Betingelserne herfor fremgår af Rpl. § 250, stk. 1 og 2, og direct action kan herefter defineres negativt, som fordringsha- vers mulighed for at rette sit krav direkte mod skadevolderens medkontrahent, uden at be- tingelserne i Rpl. § 250 , stk. 1 eller 2 skal være opfyldt. Det er dog tvivlsomt om skade- lidte vil kunne gennemføre et sådan krav mod 359 skyldnerens medkontrahent, netop fordi den materielle hjemmel herfor eksisterer i kraft af den direkte søgsmålsadgang. Denne problem- stilling er behandlet ovenfor i afsnit II.2, hvor det diskuteredes, hvorvidt FAL § 95, stk. 1 er en materiel og/eller en processuel bestem- melse. En alternativ hjemmel for et søgsmål mellem selskabet og den skadelidte synes tidligere alene omtalt fra selskabets synsvin- kel, som muligheden for at biintervenere eller at føre sagen for den skadelidte.50 Den nega- tive definitionen kan ikke afløse den gængse positive definition, men kan som supplement hertil bidrage til en mere rammende forståelse af begrebets indhold. 2. Ansvarsforsikringens karakteristika De nordiske landes ansvarsforsikringsinsti- tutter, herunder det danske, er oprindelig in- spireret af tyske lovtiltag i slutningen af det 19 århundrede, og forsikringsdækningen blev herhjemme introduceret kort før første ver- denskrig. Ansvarsforsikringen, som er en skadesforsikring, er ikke knyttet til en gen- stands økonomiske værdi, men derimod til et ansvar, hvorfor ansvarsforsikringen er en in- teresseforsikring. Ansvarsforsikringen kan derfor ikke betragtes som en forsikring af tredjemands person eller ting. Trods behovet for at opstille særregler for ansvarsforsikringer ønskede lovgiver ikke at give en egentlig definition af ansvarsforsikringsbegrebet, hvil- ket kunne binde den fremtidige retsudvikling. Lovgiver fandt, at farerne ved at knytte rets- udviklingen til et bestemt defineret begreb var større end de fordele, som kunne opnås ved på forhånd at fastslå de givne bestemmel- sers rækkevidde.51 Ansvarsforsikringen ken- detegnes imidlertid ved at være en forsikring mod det tab, som en fysisk eller juridisk person lider ved at blive erstatningspligtig over for tredjemand som følge af en skadevol- dende begivenhed eller undladelse. Det er på den ene side den økonomiske byrde, som er forbundet med at udrede erstatningen, som er forsikringens genstand, hvorfor skadevolde- ren, og ikke skadelidte, har status som den sikrede. Forsikringstageren er typisk, men ikke nødvendigvis den sikrede. Imidlertid er det i dag ansvarsforsikringens hovedformål at sikre skadelidte erstatning for tab som følge af skade forvoldt af den sikrede. Denne “ka- rakterændring” illustreres bl.a. af dissensen i U 1986.933 H, som vedrører ansvarsforsik- ringsselskabers hæftelse for handlinger begå- et af sikrede i spirituspåvirket tilstand.52 Denne hensyntagen til tredjemand ligger endvidere til grund for indførslen af lovpligtige ansvars- forsikringer på en række områder. Eftersom ansvarsforsikringen sikrer skadevolderen mod erstatningsansvar og skadelidte sin erstatning, bliver udviklingen inden for ansvarsforsik- ringens område knyttet til udviklingen inden for erstatningsretten. Ansvarsforsikringen dækker kun det retlige ansvar, og derfor hver- ken et “moralsk” ansvar eller et ansvar baseret på en særskilt vedtagelse. Imidlertid kan det retlige ansvar omfatte såvel forhold i som uden for kontrakt.53 Det er uden betydning hvilken adfærdsnorm, der ligger til grund for erstatningskravet, hvorfor såvel ansvar sta- tueret efter en culpavurdering som i medfør af regler om objektivt ansvar omfattes af FAL §§ 91 - 96. Der sondres mellem frivillige og lovpligtige ansvarsforsikringer, og skadelidte har kun i forbindelse med de lovpligtige ansvarsforsikringer et direkte krav mod assu- randøren. Under de frivillige ansvarsforsik- ringer er skadelidte i første omgang henvist til at rette sit krav mod skadevolderen, jf. FAL § 95, stk. 1. Blandt de frivillige ansvarsfor- sikringer kan der foretages en yderligere op- deling mellem privatansvarsforsikring og er- hvervsansvarsforsikring. Som udgangspunkt omfatter hverken privat- eller erhvervsan- svarsforsikringen almindelig formueskade, men alene person- og tingsskade. Retsstillin- gen er den samme under privat- og erhvervs- ansvarsforsikringen såvel i forholdet mellem 360 selskabet og forsikringstageren, jf. FAL §§ 92 og 94 som i forholdet mellem selskabet og den skadelidte, jf. FAL §§ 95 og 96. V. Analyse af afgørelser afsagt i medfør af FAL § 95, stk. 1 De foreliggende trykte afgørelser synes grund- læggende at berøre to forskellige problem- stillinger. En del af retspraksis beskæftiger sig primært med spørgsmålet om der konkret foreligger en direkte søgsmålsadgang. Erstat- ningspligten, fastlæggelsen af erstatningens størrelse samt betingelsen om at skadelidte ikke har opnået fyldestgørelse, er de tre temaer, som behandles i den forbindelse. Betingel- serne fremgår af ordlyden i FAL § 95, stk. 1, og er i afsnit IV.1 generelt omtalt som “yder- ligere vilkår” i forhold til de krav, som stilles for direct action i forbindelse med de lovplig- tige ansvarsforsikringer. Den sidstnævnte af de tre betingelser er forskellig fra de to første, derved at den vedrører skadelidtes (og den sikredes) økonomiske situation (2), mens de to første relaterer sig til erstatningskravet (1). Den resterende del af retspraksis omhandler i hovedsagen, spørgsmål om i hvilket omfang den i øvrigt eksisterende direkte søgsmålsad- gang kan begrænses af forsikringsgiverens indsigelser. Det diskuteres, hvorvidt forsik- ringsgiveren kan benytte sig af indsigelser fra henholdsvis det erstatningsretlige forhold (3.1) og fra det forsikringsretlige forhold (3.2). Endelig gennemgås assurandørens mulighed for at modregne over for den skadelidte med egne krav på den skadelidte, med krav på den sikrede og med den sikredes krav på den skadelidte (3.3). 1. Erstatningspligten og erstatningens størrelse Betingelserne knyttet til erstatningspligten forudsættes opfyldt, før den skadelidte kan indtræde i den sikredes krav mod selskabet. Skadelidte nyder dog allerede før dette tids- punkt en vis beskyttelse, idet selskabet ikke ved forhandling med den sikrede kan ind- skrænke den skadelidtes ret, efter selskabet er blevet vidende om en indtruffen forsikrings- begivenhed, jf. FAL § 96. Denne beskyttelse kan således indtræde, før de erstatningsretli- ge betingelser er opfyldt.54 I ASD - 44 - 1965 p. 4 er refereret en sag om tabt arbejdsfortjeneste og invaliditetserstat- ning, hvor en udenlandsk advokat anmodede et forsikringsselskab om at yde a conto erstat- ning, hvilket selskabet nægtede. Imidlertid blev det under henvisning til FAL § 95 fast- slået, at skadelidte antageligvis havde ret til at udstykke sit krav mod skadevolderen, hvorfor den del af kravet, som kunne opgøres, også kunne kræves opfyldt, selvom det endnu ikke var muligt at fastslå størrelsen af det samlede erstatningskrav. U 1983.1079 SH omhandler transport af 20 stk. Holbin Polyetylen, som delvist beskadi- gedes under transporten. Afsenderen af va- rerne (A) overlod transportopgaven til trans- portfirmaet (B), som videregav hvervet til transportfirmaet (C). Transportfirmaet (C) videregav opgaven til et tredje transportfirma (D), som havde tegnet CMR-ansvarsforsik- ring i selskabet (E). (D) lod transporten udfø- re af vognmand (F). Modtageren af varerne (G) kvitterede fragtbrevet, men nægtede at modtage 4. stk. Holbins på grund af deres beskadigelse. Afsenderen (A) krediterede kunden for det beskadigede gods, hvorpå han gjorde kravet gældende over for transportfir- maet (B), som holdt transportfirmaet (C) an- svarlig for skaden. Transportfirmaet (C) an- lagde derefter sag mod henholdsvis trans- portfirmaet (D), som var gået konkurs, og mod vognmand (F). Sagsøger (C) fremsendte derpå genpart af stævningen til ansvarsfor- sikringsgiver (E) med oplysning om tids- punkt for sagens foretagelse og med opfor- dring til at varetage sine interesser i sagen. Forsikringsselskabet (E) mente dog ikke at have modtaget denne skrivelse. Den 1. juli 361 1981 afsagdes udeblivelsesdom over vogn- mand (F), og sagsøger (C) anmodede derpå forsikringsselskabet (E) om at udbetale er- statning under henvisning til udeblivelses- dommen. Anmodningen besvaredes ikke af forsikringsselskabet (E). Under henvisning til FAL § 95 anlagde transportfirmaet (C) sag mod ansvarsforsikringsselskabet (E), og ned- lagde påstand om betaling af det oprindeligt krediterede beløb med fradrag af dividenden fra transportfirmaets (D) konkursbo og med fradrag af præmierestance, som det sagsøgte selskab (E) havde bragt i modregning. Sagsø- ger støttede sagsanlægget på konkursboets anerkendelse af kravet og det størrelse. Her- imod anførte det sagsøgte selskab, at kon- kursboets prøvelse af kravet formodentlig havde været summarisk særligt taget den beskedne dividende i betragtning, hvorfor erstatningspligten ikke hermed var fastslået. Endvidere anførtes det, at selskabet ikke var tilvarslet, og derfor ikke havde haft mulighed for at varetage sine interesser. Selskabet be- tragtede ligeledes erstatningen for ensidigt opgjort og derfor ikke som bestemt i forhold til selskabet. Retten udtalte, at erstatnings- spørgsmålet forudsættes behandlet på en sådan måde, at selskabet får mulighed for at tage stilling til såvel erstatningspligten som til erstatningens omfang, før skadelidte kan støtte ret på FAL § 95. Da forsikringsselskabet ikke havde været bekendt med fordringens be- handling, og skadens størrelse ikke fandtes tilstrækkeligt oplyst frifandtes forsikrings- selskabet. Preben Lyngsø anfører, at dommen er forkert, og hæfter sig ved den del af rettens begrundelse, hvor det udtales, at forsikrings- selskabet ikke havde haft lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet om erstatningspligten og erstatningens størrelse.55 Preben Lyngsø finder det “vanskeligt at se, hvorledes forsik- ringsselskabets manglende lejlighed hertil kan være afgørende for et søgsmål mod selskabet, idet selskabet vil få rig lejlighed at tage stil- ling til spørgsmålene under sagen mod sel- skabet”. Det er korrekt, at selskabets forudgå- ende mulighed for at tage stilling til erstat- ningsspørgsmålet er et irrelevant kriterium for anvendelsen af FAL § 95, stk. 1. Afgørende for anvendelsen af FAL § 95, stk. 1 er derimod den forudgående fastlæggelse af erstatnings- pligten samt erstatningens størrelse, og at fastlæggelsen heraf foretages på en for skade- volderen bindende måde. Det skal bemærkes, at FAL § 95, stk. 1 fandt anvendelse, selvom det til grund for reglen liggende sociale motiv ikke var til stede. I U 1993.727 Ø havde A forvoldt skade på en kalkunfarm B ved at lukke for vandforsy- ningen. I erstatningssagen blev A ved retten i Køge kendt erstatningsansvarlig over for B. A’s forsikringsselskab blev under sagens gang underrettet herom, ligesom sagens udfald meddeltes selskabet inden udløbet af denne sags ankefrist. Dommen blev imidlertid ikke anket og selskabet var, som det i den efterføl- gende sag mod selskabet udtaltes, nu afskåret fra at gøre gældende, at A ikke havde forvoldt skaden. Under henvisning til FAL § 95, stk. 1 fandtes selskabet at være erstatningspligtig over for den skadelidte. Efter dommens “ho- ved” er alene skadevolderens ansvar, men ikke erstatningens størrelse nævnt, hvilket er kritiseret af Ivan Sørensen. Imidlertid er der formentlig tale om en ukorrekt gengivelse af det i forvejen kortfattede domsreferat. Til trods for dommens korte referat i UfR synes afgørelsen at indeholde et væsentligt bidrag til fortolkningen af FAL § 95, stk. 1. Ifølge dommen – hvor erstatningspligten var fast- slået og erstatningens størrelse ikke var anket – kunne disse spørgsmål ikke behandles på ny under sagen mod forsikringsselskabet. Ud- sagnet synes selvfølgeligt, da resultatet i modsat fald ville være, at vurderingerne på ny kunne foretages over for selskabet, og betin- gelserne i FAL § 95, stk. 1 om at fastslå erstatningspligten samt bestemme omfanget af erstatningens størrelse ville være indholds- løse i realiteten. Herefter synes den ovenfor 362 refererede kommentar af Preben Lyngsø til U 1983.1079 V – hvor det udtales, at selskabet under det direkte søgsmål får rig lejlighed til at tage stilling til spørgsmålene om erstatnings- pligten samt erstatningens størrelse – tvivlsom, da disse spørgsmål netop er afgjort. Det kan synes problematisk, at FAL ikke i forbindelse med et direkte søgsmål garanterer forsik- ringsselskaberne deltagelse i den forudgående behandling af spørgsmålene om fastlæggelsen af erstatningspligten og erstatningens størrel- se. Dog indeholder forsikringsvilkårene nor- malt en bestemmelse om, at den sikrede ikke må anerkende sin erstatningspligt eller udbe- tale erstatning til den skadelidte uden selska- bets samtykke, hvorfor selskaberne typisk involveres tidligt i behandlingen af oven- nævnte spørgsmål.56 Problemet er herefter om forsikringsselskaberne i de direkte søgsmål er “forsvarsløse” på grund af den forudgående fastlæggelse af såvel erstatningspligten som erstatningens størrelse. Forsikringsselskabet kan dog altid fremkomme med bl.a. forsik- ringsretlige indsigelser samt forsøge at gen- nemføre modregning. Såfremt selskabets ind- sigelser tages til følge, ændres den de facto udbetalte erstatning fra selskabet til den skade- lidte, hvilket formentlig ikke kan betragtes som en fornyet vurdering af erstatningens størrelse som fastslået i forhold til skadevol- deren. Konsekvensen er, at betingelserne om den forudgående fastlæggelse af henholdsvis erstatningspligten og erstatningens størrelse begrænser de problemstillinger, som kan på- dømmes under det efterfølgende direkte søgs- mål. Under henvisning til hensynet til den skadelidte tredjemand, som de frivillige an- svarsforsikringer i højere grad end tidligere bæres af i dag, synes denne begrænsede prø- velse under det direkte søgsmål ikke proble- matisk. I U 1997.1306 Ø kom en tømmersvend (A) ud for en arbejdsulykke på en byggeplads i Tyskland, og pådrog sig i den forbindelse forskellige skader. Virksomheden havde teg- net en frivillig ansvarsforsikring. Virksom- heden gik konkurs, hvorpå tømmersvendens advokat anmodede kurator om at tage stilling til såvel erstatningskravets anerkendelse som at anmelde ulykken til virksomhedens ansvars- forsikring. Kurator svarede, at boet var begæret sluttet i medfør af KL § 143, hvorfor det hverken havde mulighed herfor eller interesse i sagen. Konkursboet sluttedes kort tid herefter. A anmodede herefter forsikringsselskabet om at anerkende erstatningspligten, hvilket næg- tedes på grund af påstået egen fejl hos sagsøger. A udtog stævning mod konkursboet, men efter sagsøgte advokats anmodning afvistes sagen fra retten, da virksomheden, som følge af boets slutning var ophørt med at eksistere. A anlagde herefter sag mod forsikringssel- skabet, som benyttede den samme advokat som konkursboet. Selskabet gjorde gældende, at hverken erstatningspligten eller erstatnin- gens størrelse var fastslået, og byretten tog derfor selskabets frifindelsespåstand til følge. Under ankesagen blev der lagt vægt på at forsikringsselskabets oprindelige nægtelse af erstatningskravet begrundedes med egen fejl hos tømmersvenden, hvilket vidnede om en realitetsbehandling samt det forhold, at hver- ken erstatningsansvaret eller erstatningens størrelse var bestridt for Landsretten. Endvi- dere blev der lagt vægt på, at det sagsøgte selskabs advokat havde frataget sagsøger mulighed for at få prøvet kravet i konkursboet ved, på konkursboets vegne først at begære sagen afvist efter konkursboets slutning. Landsretten udtalte, at i hvert fald under disse omstændigheder findes appellanten ikke at være afskåret fra at få prøvet kravet ved et direkte sagsanlæg. Det direkte sagsanlæg kunne således gennemføres uden egentlig opfyldelse af betingelserne om fastlæggelse af erstatningspligten og erstatningens størrel- se. Under henvisning til Landsrettens udtalel- se om at appellanten i hvert fald under disse omstændigheder kunne støtte ret på FAL § 95, stk. 1 synes afgørelsen begrundet i særdeles 363 konkrete forhold. De konkrete omstændighe- der består i, at såvel den sikrede som selskabet benyttede den samme advokat, som på vegne af konkursboet først efter boets slutning be- gærede sagsøgers første sagsanlæg afvist, hvorved sagsøger mistede mulighed for at anmelde sit krav og derved få fastlagt erstat- ningspligten samt erstatningens størrelse. Det kan formentlig også udledes af dommen, at erstatningspligten samt erstatningens størrelse under visse omstændigheder implicit kan betragtes som fastlagt, såfremt forsikrings- selskabet indlader sig på en realitetsbehand- ling af den skadelidtes krav. Således åbnede selskabet selv døren for det direkte søgsmål, og der skal formentlig ikke meget til, for at de omhandlede betingelser i den forbindelse anses for opfyldt. Det er ovenfor i afsnit IV.1 anført, at selskabet kun på egen risiko kan indgå forlig med eller udbetale erstatning til den skadelidte før de i FAL § 95, stk. 1 nævnte betingelser for et direkte søgsmål er opfyldt. Selskabets realitetsbehandling af den skade- lidtes krav må derfor ikke medføre en forhø- jelse af den sikredes præmie, så længe spørgs- målet om erstatningspligten og erstatningens omfang ikke er afklaret mellem skadelidte og den sikrede. Forsikringsselskabet er dog ikke udelukket fra, efter aftale med den sikrede, at optræde som den sikredes forhandlingspart. Adgangen til det direkte sagsanlæg skyldes bl.a. den manglende mulighed for at få erstat- ningspligten og erstatningens størrelse fast- lagt ved en anmeldelse af kravet i konkursboet. U 1997.1306 Ø forudsætter derfor, at anmel- delse af skadelidtes krav i den sikredes kon- kursbo kan opfylde disse betingelser, og be- kræfter på dette punkt Preben Lyngsøs kritik af U 1983.1079 SH. Ø.L.D af 30. juni 1997 - Sag: 6. afd., a.s. nr. B-1079-974 blev afsagt samme dag som U 1997.1306, og afgørelserne er næsten iden- tiske med hensyn til sagsfremstillingen og – bortset fra den skadelidte – er sagens parter herunder deres advokater de samme. Den skadelidte (A) fremsatte erstatningskrav over for virksomheden (B), men til forskel fra U 1997.1306 Ø anerkendte forsikringsselskabet (F) erstatningspligten. Selskabet ville dog kun anerkende en del af A’s krav om erstat- ning for tabt arbejdsfortjeneste. Efter kurator i den sikredes konkursbo havde afvist A’s erstatningskrav, tilbød F at forlige sagen, hvilket A ikke kunne tiltræde. A’s sagsanlæg mod konkursboet blev ligeledes på opfor- dring af B’s advokat afvist under henvisning til, at virksomheden var ophørt med at eksi- stere, hvorfor A anlagde sag mod F i medfør af FAL § 95. Uenigheden vedrørte erstatnings størrelse, og F frifandtes, da byretten ikke fandt betingelserne i FAL § 95 opfyldt. Østre Landsret fandt også i denne sag, at A ikke var afskåret fra at få prøvet sit erstatningskrav mod F i medfør af FAL § 95, stk. 1. Landsretten begrundede dette med F’s realitetsbehand- ling af sagen, de førte forligsforhandlinger samt advokatens “dobbeltrolle”. Endvidere bemærkede Landsretten, til forskel fra be- grundelsen i U 1997.1306 Ø, at A efter hen- visningen til ansvarsforsikringen, ikke havde haft nogen anledning til at forfølge sit krav over for den sikrede eller dennes konkursbo. Bemærkningen er interessant derved, at det direkte sagsanlæg accepteredes trods mang- lende forudgående fastlæggelse af erstatnings- pligten og erstatningens størrelse, bl.a. fordi skadelidte blev henvist til ansvarsforsikrin- gen som forhandlingspart. Bemærkningen findes alene i begrundelsen for den utrykte dom, selvom den skadelidte også modtog oplysninger om den sikrede virksomheds for- sikringsselskab i U 1997.1306 Ø. Under hen- visning til sagernes nære sammenhæng synes det oplagt, at kortlægge bemærkningens ræk- kevidde i forhold til sidstnævnte dom. For- skellen består formodentlig i at de af kurator i U 1997.1306 Ø givne oplysninger om sel- skabet ikke var udtryk for en egentlig henvis- ning til et forsikringsselskab som forhand- lingspart. Endvidere forekommer det rime- 364 ligt, at kravet om at fastlægge erstatningsplig- ten samt erstatningens størrelse forud for et direkte sagsanlæg ikke ophævedes på grund af den skadelidtes blotte modtagelse af oplys- ninger om eksistensen af skadevolderens ansvarsforsikringsgiver. Dog blev alene U 1997.1306 Ø trykt i UfR, hvilket taler imod en principiel fortolkning af dommenes til dels forskellige begrundelser. I den utrykte dom fra Østre Landsret af 30. juni 1997 får selska- bet, som den sikredes “forhandler” således lejlighed til at tage stilling til spørgsmål om den ikke anerkendte del af erstatningens stør- relse, hvilket dog må betragtes som en speciel situation, jf. U 1983.1079 SH og U 1993.727 Ø. To forhold ved den utrykte dom skal af- slutningsvis bemærkes. For det første kunne skadelidte formentlig have udstykket kravet foreløbigt, da selskabet mente, at den skade- lidtes situation var blevet stationær, hvorfor kun en del af kravet blev anerkendt, jf. ASD - 44 - 1965 p. 4. For det andet begrundedes adgangen til det direkte sagsanlæg bl.a. med de førte forligsforhandlinger. Meningen med den del af begrundelsen er ikke uddybet nær- mere, men såfremt retten har ladet selskabets “forligsvelvillighed” over for den skadelidte være afgørende for anerkendelsen af et direkte sagsanlæg, synes en kritik at kunne rettes mod retten. Parternes indstilling over for for- ligsforhandlinger er i den forbindelse irrele- vant, og bør generelt holdes uden for sagen, jf. Rpl. § 341. I modsat fald vil risikoen for at få sine forligstilbud “revet i næsen” hæmme forligsforhandlingerne.57 2. Skadelidtes manglende fyldestgørelse Et direkte søgsmål i medfør af FAL § 95, stk. 1 forudsætter, at den skadelidte ikke er fyl- destgjort. Betingelsen fremgår af bestemmel- sens ordlyd, og ses ikke at have medført nævneværdig debat. Trykt retspraksis inde- holder, så vidt vides, ej heller sager, som udspringer af egentlig uenighed angående den konkrete opfyldelse af denne betingelse. Imidlertid synes en række problemstillinger relevante på baggrund af betingelsens kon- krete behandling eller omtale i den nedenfor nævnte retspraksis. Det diskuteres indled- ningsvis, hvornår en skadelidt kan betragtes som ufyldestgjort i bestemmelsens forstand (V.2.1). I forlængelse heraf diskuteres, hvor- vidt det er assurandøren eller den sikredes øvrige kreditorer, som økonomisk stilles ringere ved skadelidtes adgang til direct action (V.2.2). Klausuler i forsikringsaftalerne om “pay to be paid” eller lignende, hvorefter forsikringen kun dækker den sikredes allerede erlagte erstatningsudgifter, er P&I assuran- dørernes træk imod at komme i en situation, hvor skadelidte, uden at være fyldestgjort af den sikrede retter sit erstatningskrav mod forsikringsselskabet. Klausulens virkninger behandles herefter (V.2.3). 2.1. Ufyldestgjort i FAL § 95, stk. 1’s forstand I V.L.D af 5. maj 1997 - Sag: I. afd. B-1518- 93 kom A under sit arbejde som elektriker med en teleskoplift til skade 16. maj 1989. A sagsøgte sælgeren af liften (B), hvis erhvervs- ansvarsforsikring var procestilvarslet. Den 15. december 1993 stadfæstede skifteretten i Kolding tvangsakkord for B. Retten tog under henvisning til tvangsakkorden alene sagsø- gerens påstand til følge for 25 %. Der kan på den baggrund rejses et spørgsmål, om den skadelidte kan betragtes som fyldestgjort i FAL § 95, stk. 1’s forstand, med den følge at betingelserne for et direkte sagsanlæg ikke er opfyldt. Dommen omtaler ikke den skadelid- tes forhold til forsikringsgiveren. U 1983.1079 SH, hvis faktum er refereret ovenfor berører perifert en tilsvarende problemstilling, idet sagsøger, i sit direkte krav mod forsikrings- selskabet, fratrak det i den sikredes konkurs- bo opnåede dividendebeløb. Skadelidtes manglende fyldestgørelse skyldes typisk den sikredes konkurs, hvorfor en opnået dividen- 365 de fra den sikredes konkursbo ikke kan frata- ge skadelidte muligheden for at rette sit krav mod forsikringsselskabet. I modsat fald ville bestemmelsen næsten intet indhold have i realiteten. Den skadelidte kan dog alene opnå fyldestgørelse en gang, hvorfor det udbetalte dividendebeløb skal fradrages i kravet, som rettes mod forsikringsgiveren. Skadelidte kan ikke i medfør af KL § 47, stk. 1 anmelde den fulde fordring hos såvel den sikrede som selskabet, da bestemmelsen forudsætter, at selskabet også er under konkurs. Den danske version af FAL § 95, stk. 1 nævner hverken den sikredes konkursbehandling eller akkord- forhandling, og forholder sig således, i mod- sætning til den svenske og den oprindelige norske FAL, ikke direkte til den sikredes økonomiske situation.58 Skadelidtes direkte søgsmål i medfør af den danske FAL § 95, stk. 1 kan derfor ikke være begrænset til tilfælde, hvor skadelidtes manglende fyldestgørelse skyldes den sikredes konkurs. Den skadelidte kan derfor heller ikke, for den udækkede del af tvangsakkorden, betragtes som fyldest- gjort i bestemmelsens forstand, hvorfor et direkte søgsmål ikke kan være udelukket.59 2.2. Hvem stilles ringere ved direct action Skadelidtes retsstilling forbedres ved direct action, hvor selskabet hæfter solidarisk og på lige fod med den sikrede, idet skadelidte uden adgangen hertil typisk måtte nøjes med en dividende af erstatningskravet fra den sikredes konkursbo. Det er herefter et spørgsmål om, hvem der stilles ringere ved direct action. I Norge er det uklart om selskabet har pligt til at godtgøre konkursboet erstatningskravets pålydende værdi, selvom konkursboet alene har betalt skadelidte en dividende heraf, hvor- for det ligeledes er uklart, om det er selskabet eller den sikredes øvrige kreditorer, som stilles ringere ved direct action.60 Det synes således ikke udelukket, at konkursboet kan tjene på konkursen i henhold til norsk ret. Såfremt den sikrede ikke har fyldestgjort skadelidte, kan den sikredes krav mod selskabet ikke i hen- hold til dansk ret inddrages i den sikredes konkursbo.61 Konkursboet kan derfor alene rette et krav mod selskabet for så vidt angår den af boet dækkede andel af fordringen, og har derfor ikke mulighed for at tjene på konkursen. Kurators manglende interesse for den skadelidtes krav mod den sikrede i hen- holdsvis U 1997.1306 Ø og Ø.L.D af den 30. juni 1997 Sag: 6. afd., a.s. nr. B-1079-974 bekræfter muligvis, at forsikringsselskabets betalingsforpligtelse overfor konkursboet ale- ne omfatter den af konkursboet de facto ydede dividende og ikke fordringens pålydende værdi. KL § 32, som fastsætter hvilke af skyldneres aktiver, der omfattes af konkursen udelukker endvidere, at kravet mod selskabet inddrages i den sikredes konkursbo, før den skadelidte er fyldestgjort. Endvidere vil “pay to be paid-klausulen” tale imod, at konkurs- boet modtager godtgørelse udover den de facto udbetalte dividende. Det er derfor den sikredes øvrige kreditorer, som stilles ringere ved direct action i henhold til dansk ret. P&I assurandørerne udlægger til tider den sikredes selvrisiko, men kan også på andet grundlag – herunder som følge af det gensidighedsprincip, som karakteriserer P&I klubberne eller på grund af almindelig præmierestance – have krav mod den sikrede. Såfremt den sikredes konkursbo retter et krav mod assurandøren, kan modtrækket være, at bringe disse krav i modregning, hvilket synes at kunne begrænse spørgsmålet om selskabets betalingsforplig- telse til den sikredes konkursbo dets prakti- ske relevans. Imidlertid sidestilles selskabets modregning over for konkursskyldneren med egentlig betaling fra konkursskyldneren, og KL’s regler om omstødelse af betaling finder i den forbindelse anvendelse, såfremt mod- regning efter reglerne i KL § 42 ikke kunne være sket efter konkursdekretets afsigelse, jf. KL § 69. P&I assurandøren, som på fristdagen havde en fordring på skyldneren, kan benytte 366 fordringen til modregning over for en fordring, som da tilkom skyldneren. Modsætningsvis kan det heraf udledes, at der ikke kan ske modregning med en fordring fra før fristdagen i en fordring, som konkursskyldneren erhver- vede under konkursen, jf. KL § 42, stk. 1. Da den (fallerede) sikrede først erhverver et krav mod selskabet ved at fyldestgøre den skade- lidte, hvilket her forudsættes at ske i form af en dividende udbetaling, synes den sikredes krav, hvori P&I assurandøren modregner først erhvervet under konkursen. Såfremt den her- ved af P&I assurandøren opnåede fyldestgø- relse, som sidestilles med betaling af gæld, tillige er omstødelig efter KL’s bestemmelser om omstødelse af betaling, vil P&I assuran- dørens modregning være udelukket i medfør af KL § 69, jf. § 67. Modregningen synes således udelukket, såfremt denne form for fyldestgørelse tillige er udtryk for f.eks. beta- ling før normal betalingstid, jf. KL § 69, jf. §§ 67, stk. 1 og 42, stk. 1. Det skal bemærkes, at forskellige forhold her bringer forholdet i uoverensstemmelse med henholdsvis KL § 42 og § 67. Imidlertid blev et forsikringsselskabs modregningsadgang overfor konkursskyld- nerens hovedkrav, som aktualiseredes under konkursen, anerkendt i U 1995.701 Ø, da hovedkravet havde sit grundlag i aftaler ind- gået før konkursen. Konkursboet valgte at indtræde i en række af de forsikringsaftaler, som var indgået mellem den sikrede og for- sikringsselskabet, mens andre forsikringsaf- taler blev opsagt. Forsikringerne var alle tegnet hos det samme selskab, og som følge af opsi- gelserne blev konkursboet godskrevet et beløb på grund af for meget betalt præmie (ristorno). Det sagsøgte forsikringsselskab erklærede at ville benytte sit tilgodehavende hos den sik- rede, opstået som følge af udlagt selvrisiko- beløb og skyldige præmier, til modregning, hvorfor konkursboets krav på ristorno ikke udbetaltes. Da kravet om ristorno først kunne rejses efter konkursen, fandt byretten ikke den tidsmæssige betingelse for modregning opfyldt. Østre Landsret fandt derimod betin- gelserne i KL § 42, stk. 1 opfyldt uanset at ristornokravet først aktualiseredes under kon- kursen, da konkursboets ret til tilbagebeta- ling af for meget betalt præmie havde sit grundlag i aftaler indgået forud for konkursen. Den i U 1995.701 Ø omhandlede situation synes meget lig med den ovenfor beskrevne, hvor den sikredes konkursbo først erhverver et krav mod P&I assurandøren efter faktisk udbetaling af dividende til den skadelidte. Det forholder sig også her således, at den sikredes krav mod P&I assurandøren først aktualiseres under konkursen, men har sit grundlag i en aftale indgået før konkursen. Det kan dog anføres, at en aftale om tilbage- betaling af for meget betalt præmie i forbin- delse med opsigelse af en forsikring, i mod- sætning til aftalen med en P&I assurandør om dækning af faktisk afholdte udgifter, netop forholder sig til en insolvenssituation, hvor en opsigelse kan blive aktuel, hvilket muligvis taler imod at betragte U 1995.701 Ø som anvendelig inden for P&I forsikring. Det synes imidlertid tvivlsomt, om der på baggrund af domsbegrundelsen kan stilles krav til indhol- det af den forud for konkursen indgåede aftale. Desuden omfatter aftalen om tilbagebetaling formentlig også opsigelser af forsikringer, som ikke skyldes forsikringstagerens insol- vensbehandling, hvorfor dommen formentlig også kan få relevans for P&I assurandører. Det kan således konkluderes, at P&I assuran- døren, såfremt de øvrige modregningsbe- tingelser findes at være til stede, formentlig har mulighed for at foretage modregning i det krav, som den sikredes konkursbo retter mod forsikringsselskabet med krav selskabet måtte have på den sikrede, selvom den skadelidte først opnår konkursboets delvise fyldest- gørelse under konkursen. 2.3. Pay to be paid Selvom “pay to be paid-klausulen”, så vidt vides, ikke er behandlet i trykte afgørelser 367 afsagt i medfør af den danske version af FAL § 95, stk. 1, undersøges klausulens virkninger her, da vilkåret er forbundet med årsagen til skadelidtes manglende fyldestgørelse – den sikredes svigtende økonomi. “Pay to be paid- klausulen” eller lignede klausuler, hvorefter forsikringsselskabet kun dækker udgifter, som den sikrede faktisk har afholdt, findes i vilkå- rene for alle de skandinaviske P&I klubber.62 P&I assurandørens mulighed for at undgå skadelidtes direkte søgsmål i kraft af dette vilkår i forsikringsaftalen er under henvisning til bestemmelsens præceptivitet tilbagevist såvel i forhold til den svenske som den oprin- delige norske version af FAL § 95.63 Det er ovenfor i afsnit II.7 konkluderet, at FAL § 95, stk. 1 er beskyttelsespræceptiv i den skadelid- tes favør, hvorfor “pay to be paid-klausulen” eller lignende klausuler som udgangspunkt også i Danmark må betragtes som virknings- løse i forhold til den skadelidte. Det kunne herimod indvendes, at P&I assurandøren ikke over for den skadelidte har garanteret forsik- ringstagerens solvens, men blot lovet at dække allerede afholdte udgifter. Selvom P&I assu- randørerne ikke garanterer den sikredes sol- vens, må indvendingen tilbagevises, såfremt den præceptive FAL § 95, stk. 1 finder anven- delse på P&I forsikring, idet den skadelidte da på andet grundlag end en garantierklæring kan rette sit erstatningskrav mod ansvars- assurandøren. Det skal her bemærkes, at jeg opfatter spørgsmålet om, hvorvidt P&I for- sikringen omfattes af FAL’s ansvarsforsik- ringsafsnit, herunder § 95, stk. 1 som et spørgs- mål forskelligt fra spørgsmålet om bestem- melsens præceptivitet og dermed “pay to be paid-klausulens” virkning over for den skade- lidte. Imidlertid bør det overvejes, om det almindelige obligationsretlige princip om anteciperet misligholdelse, kan finde anven- delse, og dermed legitimere at forsikringssel- skabet tilbageholder forsikringsydelsen. Så- fremt argumentet kan tiltrædes synes assu- randøren at have mulighed for at komme uden om problematikken med en virkningsløs “pay to be paid-klausul” som følge af den præcep- tive FAL § 95, stk. 1. Assurandørens mulig- hed for at støtte ret herpå forudsætter i hvert fald, at argumentationen baseres på reelle forhold, der ikke blot fremstår som en formel omgåelse af bestemmelsens præceptivitet. Såfremt der foreligger en til vished grænsende sandsynlighed for, at misligholdelse vil ind- træde, siges anteciperet misligholdelse at fore- ligge. Argumentet er herefter, at forudsætnin- gen for et direkte søgsmål – at den sikrede ikke har betalt erstatning til den skadelidte – vidner om den sikredes svigtende økonomi og om manglende præmiebetaling fremover til forsikringsselskabet. Imidlertid forudsæt- ter udøvelse af misligholdelsesbeføjelser som følge af anteciperet misligholdelse, at debitor ikke har opfyldt sin forpligtelse, hvilket den sikrede typisk har gjort ved præmiebetaling forud for forsikringsbegivenhedens indtræ- den. Den sikrede har betalt en præmie, som berettiger til forsikringsdækning i en vis periode. Udsigten til manglende betaling i kommende perioder berettiger derfor ikke selskabet til at undlade at yde forsikringsdæk- ning i perioden, som der er betalt for. Forsik- ringsselskabets udsigt til ikke at modtage en fremtidig præmieindbetaling synes derfor ikke at være udtryk for anteciperet misligholdelse i forhold til det konkrete krav om dækning. Argumentet er baseret på antagelsen af et forløb med flere selvstændige, på hinanden følgende, kontrakter mellem forsikringssel- skabet og den sikrede, hvilket synes at finde støtte i P&I vilkårene, hvor forsikringen gælder “from policy year to policy year”.64 Imidlertid udgør de gensidige forsikringer, herunder P&I forsikringen ifølge Bull en und- tagelse til det almindelige udgangspunkt, hvor en “ny” forsikring tegnes hvert år, idet forsik- ringen formelt løber indtil den sikrede har meldt sig ud. Sidstnævnte synspunkt finder støtte i P&I vilkårene for Gard.65 Under alle omstændigheder kan P&I assurandørerne 368 have krav mod den sikrede bl.a. som følge af almindelig præmierestance. Den pågældende præmierestance kan således vedrøre forsik- ringstiden, hvori forsikringsbegivenheden indtræder, og den skadelidtes direkte søgsmål, som forudsætter manglende fyldestgørelse, kunne muligvis her vidne om anteciperet misligholdelse hos den sikrede for så vidt angår restancen. Såfremt synspunktet godta- ges i denne situation, og P&I assurandørerne som følge heraf indrømmer de sikrede hen- stand med præmiebetalingen, vil konsekven- sen være, at selskabet får mulighed for at tilrettelægge forholdet således, at den skade- lidtes direkte søgsmål kan afvises under hen- visning til anteciperet misligholdelse hos den sikrede. I denne organiserede form, vil hen- standen formentlig blive karakteriseret som omgåelse af FAL § 95, stk. 1’s præceptivitet, hvilket der ikke kan støttes ret på. Derimod kan der formentlig støttes ret på en ikke organiseret form for anteciperet mislighol- delse i forhold til almindelig præmierestance. Dog kan selskabet formentlig ikke tilbage- holde forsikringsydelsen under henvisning til anteciperet misligholdelse, selvom de almin- delige betingelser for modregning er opfyldt, såfremt restancen er opstået ved en af selskabet ydet henstand, medmindre selskabet i den forbindelse har understreget, at selskabet frem- over lægger vægt på rettidig betaling. Uanset om et løbende kontraktforhold mellem P&I assurandøren og de sikrede måtte forudsætte årlig kontrahering, kan det endvidere overve- jes, om forsikringsydelsen kan tilbageholdes under henvisning til anteciperet mislighol- delse for så vidt angår den endnu ikke opkræ- vede del af præmien, der som følge af gensi- dighedsprincippet først opkræves i slutningen af året. Dette forudsætter, at selskabet kender til omfanget af det forventede tab på det pågældende medlem, hvilket først opgøres i slutningen af året, hvor den allerede erlagte del af præmien sammenholdes med selskabet samlede betalingsforpligtelser. På den anden side kan det ikke udelukkes, at et vist tab kan sandsynliggøres og udstykkes allerede i løbet af året, selvom selskabets samlede betalings- forpligtelser vanskeligt kan opgøres. Et ad- ministrationshensyn støtter muligvis, at sel- skabet under henvisning til anteciperet mislig- holdelse tilbageholder den del af forsikrings- ydelsen, som svarer til den del af restpræmien som kan opgøres for den pågældende forsik- ringstager. Princippet om udstykning af den del af kravet som indtil videre kan opgøres genfindes i ASD - 44 - 1965 p. 4. Selskabet er, på baggrund af en udvidende fortolkning af FAL § 96, udelukket fra at modregne med krav om præmie, som forfalder efter kendskab til forsikringsbegivenhedens indtræden er op- nået.66 Selskabets tilgodehavende opstået som følge af almindelig præmierestance er erhver- vet tidligere, og synes allerede af den grund ikke omfattet af modregningsforbudet. Des- uden forekommer det tvivlsomt om den udvi- dende fortolkning af FAL § 96, tillige kan udelukke anvendelsen af det almindelige ob- ligationsretlige princip om anteciperet mis- ligholdelse, hvilket synes at forudsætte, at bestemmelsen tillægges et endnu bredere an- vendelsesområde. Endvidere synes det usik- kert om den del af præmien, som eventuelt opkræves i slutningen af året, men som i et vist omfang kan opgøres i løbet af året, omfattes af forbudet. Såfremt P&I forsikringen omfattes af FAL’s ansvarsforsikringsafsnit, kan det herefter konkluderes, at “pay to be paid-klausulen” eller lignende klausuler ikke har virkning over for den skadelidtes direkte søgsmål i medfør af FAL § 95, stk. 1 som følge af bestemmelsens præceptivitet. Imid- lertid kan det formentlig ikke udelukkes, at assurandøren i konkrete tilfælde kan støtte ret på indsigelsen om anteciperet misligholdelse. 3. Forsikringsgiverens indsigelser Ovenfor er den del af retspraksis, som om- handler opfyldelsen af betingelserne for et direkte søgsmål i medfør af FAL § 95, stk. 1 369 gennemgået. Retspraksis om forsikringsgi- verens indsigelser og modregningsadgang, som kan begrænse omfanget af skadelidte direkte krav over for selskabet, skal her be- handles. 3.1. Erstatningsretlige indsigelser Det er en forudsætning for et direkte søgsmål i medfør af FAL § 95, stk. 1, at erstatnings- pligten er fastslået og erstatningens størrelse bestemt. Betingelserne er gennemgået i afsnit V.1 ovenfor, hvor det bl.a. blev fastslået, at spørgsmål om betingelsernes opfyldelse ikke kan behandles på ny under det direkte søgs- mål, jf. U 1993.727 Ø. Erstatningsretlige ind- sigelser vedrører typisk spørgsmål angående selve erstatningspligten eller erstatningens størrelse, hvorfor selskabet som udgangspunkt må være udelukket fra at begrænse den skade- lidtes krav mod selskabet på baggrund af indsigelser fra det erstatningsretlige forhold, da disse spørgsmål er afgjort. Selskabet mødes således med et “nettokrav”, hvor de erstat- ningsretlige indsigelser allerede er medreg- net en gang. Dog kan P&I assurandøren be- grænse sit ansvar over for den skadelidte på baggrund af reglerne om rederens ansvarsbe- grænsning i SL kap. 9, jf. SL § 171, stk. 3. Ved at give assurandøren mulighed for at påberåbe sig denne indsigelse, hidrørende fra det er- statningsretlige forhold, udelukkes skadelidte fra at opnå en større erstatning ved direct action, end den som opnås, dersom kravet rettes mod den sikrede. Det kan af begrundel- sen udledes, at erstatningspligten og dennes størrelse ikke forudsættes fastlagt forud for det direkte søgsmål, hvorfor forsikringsgive- ren ikke her præsenteres for et “nettokrav”. SL § 171, stk. 3 synes derfor primært at omhandle direct action i medfør af de lovplig- tige ansvarsforsikringer, hvor der i modsæt- ning til FAL § 95, stk. 1 ikke stilles krav om opfyldelse af “yderligere vilkår”, jf. afsnit IV.1. Dette er i overensstemmelse med SL’s regler om direct action i henhold til visse lovpligtige ansvarsforsikringer, hvor forsik- ringsgiveren har ret til at påberåbe sig indsi- gelser fra det erstatningsretlige forhold, jf. SL § 200, stk. 1, 3. pkt. og SL § 219, stk. 1, 3. pkt. Dog er sidstnævnte forsikringer kun lovplig- tige, såfremt et vist kvantum olie medføres i bulk som last, jf. SL §§ 197 og 216. SL § 171, stk. 3 tager ikke stilling til anvendeligheden af FAL § 95, stk. 1 i søretsforhold, men tager blot højde for, at der inden for dansk ret i et vist omfang er adgang til direct action.67 SL § 171, stk. 3 er international præceptiv, og kan derfor ikke fraviges ved en lovvalgsaftale, såfremt sagen har nær tilknytning til Danmark eller anlægges ved et dansk værneting, med- mindre den fremmede regel opstiller en bedre beskyttelse for assurandøren.68 Såfremt FAL § 95, stk. 1 er anvendelig over for P&I assu- randøren, og da det tidligere er konkluderet, at bestemmelsen muligvis er international præceptiv, er situationen for så vidt den ejen- dommelige, at i sager omfattet af SL kap. 9, vil såvel sagsøger som sagsøgte være beskyttet af internationalt præceptive regler, som ikke kan fraviges ved en lovvalgsaftale, medmindre den fremmede regel opstiller en bedre beskyt- telse. Da parternes interesser er modsatrettede, kan § 171, stk. 3 formentlig udelukke et for den skadelidte fordelagtigt lovvalg, mens FAL § 95, stk. 1 kan have en tilsvarende virkning i forhold til assurandøren. Det synes på den baggrund muligt at konkludere, at hverken FAL § 95, stk. 1 eller SL § 171, stk. 3, i sager omfattet af SL kap. 9, kan fraviges ved en lovvalgsaftale, såfremt forholdet er nært knyt- tet til Danmark eller sagen anlægges ved dansk værneting, uanset indholdet af den fremmede regel. 3.2. Forsikringsretlige indsigelser Det følger af FAL § 95, stk. 1, at den skadelidte ikke kan få en bedre ret over for selskabet end den sikrede havde, hvorfor selskabet også kan fremkomme med forsikringsretlige ind- sigelser over for den skadelidte. Det er derfor 370 afgørende at kortlægge den sikredes forsik- ringsretlige forpligtelser over for selskabet, hvis manglende opfyldelse kan nedsætte den skadelidtes krav på assurandøren. Den sikre- des pligter overfor selskabet er bl.a. at oplyse fyldestgørende om den virksomhed der for- sikres og undlade forsætlig fremkaldelse af forsikringsbegivenheden. Endvidere skal den sikrede betale præmien, men retspraksis herom behandles under spørgsmålet om forsikrings- giverens modregningsadgang af hensyn til præsentation af sondringen mellem konneks og ukonneks modregning. 3.2.1. Forsætlig fremkaldelse af forsikringsbegivenheden I Ø.L.D af 20. oktober 1951 - Sag: V nr. 173/ 1951 kørte tre personer sammen til Randers. Efter flere restaurationsbesøg opstod et skæn- deri imellem dem. Et selskab passerede, og det kom til et optrin, hvor en fra dette selskab med knytnæve slog en af de tre på kæben, med den følge at pågældende faldt baglæns udover kørebanen, slog baghovedet mod asfalten og afgik ved døden. Retten pålagde skadevolde- ren at udrede erstatning til den afdødes ægte- fælle. Det viste sig under fogedforretningen umuligt at opnå dækning hos skadevolderen, hvorfor afdødes ægtefælle indstævnede skade- volderens familieansvarsforsikring. Forsik- ringsselskabet påstod sig frifundet under hen- visning til en bestemmelse i policen, som af retten blev forstået således, at forsikringen ikke dækker skader hidrørende fra handlinger, hvis følger kan tilregnes skadevolderen som forsætlige. Forsættet fandtes at omfatte slaget, men ikke følgen (dødens indtræden), hvorfor selskabet fandtes at være erstatningsansvarlig over for afdødes ægtefælle. Domfældelsen bygger på den forståelse af policen, som retten anlagde. Dommen kan muligvis tages som udtryk for at det til grund for FAL § 95, stk. 1 liggende sociale hensyn, kan påvirke fortolk- ningen af policebestemmelser, således at muligheden for restitution forbedres. Ø.L.D af 9. maj 1966 - Sag: IX nr. 424/ 1965 vedrører ligeledes forsætlig skadefor- voldelse. Skadevolderen (A) havde ødelagt og beskadiget materiale og installationer på 3 skoler, herunder private ejendele tilhørende rektor, som var forsikret hos B. A dømtes til at betale det af B til rektor udbetalte beløb. B anlagde herefter sag direkte mod skadevol- derens ansvarsforsikring (C) under henvis- ning til FAL § 95. C blev frifundet under henvisning til et forsikringsvilkår, hvorefter selskabet ikke hæfter for skader forårsaget ved forsæt. Det skal bemærkes, at FAL § 95, stk. 1 her hjemlede et direkte sagsanlæg fra den skadelidtes forsikringsselskab mod skade- volderens ansvarsforsikringsselskab, selvom søgsmålsadgangen oprindeligt synes etableret af hensyn til “samfundsborgeren”. Dette var også situationen i Ø.L.D af 16. maj 1957 - Sag: IX nr. 473/1956 og Ø.L.D af 22. februar 1996 - Sag: 8. afd., a.s. nr. B-2235, hvor retten i sidstnævnte dom fandt, at FAL § 95, stk. 1 ikke alene er en beskyttelsesregel for den skadelidte. 3.3 Modregning U 1977.663 H vedrører forsikringsselskabets (C) modregningsadgang over for den skade- lidte (A) som følge af præmierestance. Under udførelsen af et gravearbejde forvoldte B skade på et kabel, hvorved sagsøger (A) led et tab. A anmeldte kravet i B’s likvidationsbo, som anerkendte såvel erstatningspligten som tabets størrelse. Under henvisning til FAL § 95 fremsatte A herefter kravet over for C, som nægtede at betale, da C’s modkrav overfor likvidationsboet oversteg erstatningsydelsen. B var i præmierestance for såvel ansvarsfor- sikring som den lovpligtig ulykkesforsikring, der begge var tegnet hos C. Retten anerkendte ikke, den som følge af restancen på den lovpligtige ulykkesforsikring gennemførte modregning, da erstatningskravet og dette præmiekrav ikke udsprang af det samme rets- forhold. Derimod betragtedes erstatningskra- 371 vet og det som følge af restance på ansvarsfor- sikringen opståede modkrav som konnekse fordringer. Da selskabets konnekse modkrav var erhvervet før det fik kendskab til forsik- ringsbegivenhedens indtræden, kunne mod- regningen anerkendes for den del af modkra- vet, jf. princippet i FAL § 96. U 1977.663 H illustrerer, at selskabet ikke over for den skade- lidte kan modregne med krav på den sikrede, medmindre kravene er konnekse. I dommen var kreditor for hovedfordring ikke debitor for modfordringen, men på grund af kravenes konneksitet skal betingelsen om gensidighed ikke nødvendigvis være opfyldt. Hverken U 1977.663 H eller U 1983.1079 SH, hvis faktum er refereret i afsnit V.1 forholder sig til selskabets mulighed for at modregne over for den skadelidte med henholdsvis egne og den sikredes krav på den skadelidte, hvilket her skal behandles. Såfremt selskabet tilfældig- vis måtte have et krav på den skadelidte, hvilket kan lade sig gøre, hvis den sikrede og den skadelidte har tegnet forsikring i det samme selskab, og sidstnævnte er i restance med præmiebetalingen, kan modregning gen- nemføres, såfremt de almindelige betingelser herfor er opfyldt. Eftersom kravene ikke er konnekse, vil fordringerne dog ikke automa- tisk bortfalde, hvorfor modregningserklæring forudsættes afgivet af selskabet. Forsikrings- giveren kunne desuden forsøge at foretage modregning over for den skadelidte med krav, som den sikrede har på den skadelidte. Den sikrede kan bl.a. som følge af en “both to blame collision”, og ved benyttelse af dob- beltkravslæren, eller som kreditor for fragt- betaling tillige være indehaver af et krav mod den skadelidte. Selskabet beriges i givet fald ikke ved modregning, da selskabet efter at have nydt godt af modregningen bliver debitor for et tilsvarende beløb over for den sikrede. Betingelsen om gensidighed er ikke opfyldt, men selvom fordringerne måtte være kon- nekse, skal selskabet opfylde hele skadelidtes krav mod den sikrede, mens den skadelidte ligeledes er pligtig at opfylde hele sit ansvar over for den sikrede, hvorfor modregning er udelukket.69 VI. Anvendelsen af FAL § 95, stk. 1 på P&I forsikring 1. Indfaldsvinkel til konklusion P&I assurandøren er part i en aftale med den sikrede om at dække dennes erstatningsans- var over for tredjemand, hvorfor princippet om at overenskomster skal overholdes (pacta sunt servanda) muligvis taler for direct action. På den anden side, har assurandøren alene forpligtet sig til at skadesløsholde den sikrede under forudsætning af dennes forudgående erlæggelse af erstatningen til den skadelidte, hvorfor det modsatte synspunkt også synes at finde støtte i dette princip. Brækhus og Rein mener, at nordisk ret generelt åbner mulighed for direct action under den accessoriske an- svarsdækning på baggrund af en analog an- vendelse af FAL § 95.70 Allerede på grund af såvel strukturelle som materielle forskelle mellem de nordiske versioner af FAL fore- kommer det forkert, uden videre at støtte ret på retsopfattelsen i andre nordiske lande, som indbyrdes er forskellig. Per Ekelund finder, at FAL § 95, stk. 1 formentlig ikke hjemler direct action mod P&I assurandøren. Dette begrundes med assurandørens mulighed for at påberåbe sig “pay to be paid-klausulen”, i hvilken forbindelse der henvises til en dom fra det engelske Overhus af 14. juni 1990 refereret i ETL 1991.565. ETL 1991.565 ved- rører dog ikke direct action. Det er formentlig The “Fanti” and “Padre Island” sagerne, der blev afsagt af House of Lords den 14. juni 1990, som Per Ekelund refererer til.71 For det første forekommer det forkert at lade opfattel- sen i engelsk ret være afgørende for besvarel- sen af et spørgsmål, som vedrører en dansk retskilde. Det direkte søgsmål blev ikke anlagt i medfør af FAL § 95, stk. 1, men under henvisning til the Third Parties (Rights against 372 Insurers) Act, 1930. Section 1(3). Desuden er spørgsmålet om “pay to be paid-klausulens” virkninger et spørgsmål, der er forskelligt fra problematikken om hvilke forsikringer der omfattes af FAL’s afsnit om ansvarsforsik- ringer, hvorfor dette synspunkt heller ikke kan tiltrædes. Konsekvensen af udsagnet, hvor direct action udelukkes under henvisning til “pay to be paid-klausulens” vedtagelse, må desuden være, at P&I forsikringen betragtes som omfattet af FAL § 91-96 (ellers er der ingen grund til at diskutere klausulens virk- ning), men at FAL § 95, stk. 1 ikke opfattes som præceptiv. Udsagnet er i sin yderste konsekvens selvmodsigende, da FAL § 95, stk. 1 ikke kan betragtes som deklaratorisk. Udsagnet kan ikke forstås anderledes, så længe det ikke understreges, at “pay to be paid- klausulens” virkning diskuteres i lyset af den almindelige aftalefrihed gældende ved siden af FAL § 95, stk. 1. Preben Lyngsø antager, at FAL §§ 91-96 formentlig finder anvendelse på P&I forsikring, og synes derfor at vurdere ansvarsforsikringsinstituttets omfang som sådan, hvilket her anses for at være den kor- rekte indfaldsvinkel til problemets løsning.72 Det er opfattelsen af P&I forsikringen som en art ansvarsforsikring, der ligger til grund for Preben Lyngsøs besvarelse, dog uden at det behandles videre. Kommentaren rejser to spørgsmål. For det første om P&I forsikringen omfattes af definitionen af en ansvarsforsik- ring i FAL’s forstand, og dernæst om P&I forsikringens “berøring” med søforsikrings- afsnittet udelukker anvendelsen af FAL § 95, stk. 1. 2. Konklusion Det er værd at bemærke, at lovgiver ikke ønskede at opstille en definition for ansvars- forsikringen i FAL’s forstand, netop af hen- syn til den fremtidige retsudvikling. Det er derfor afgørende for problemstillingens be- svarelse, at undersøge hvor bredt et anven- delsesområde FAL §§ 91-96 kan tillægges i mangel af en legal definition. Det er i forar- bejderne udtalt, at “der i al ansvarsforsikring, ikke blot i den lovpligtige, er et stærkt socialt moment, som gør den videre udvikling og udbredelse af denne forsikringsart til et be- tydningsfuldt samfundsspørgsmål”, hvilket formentlig er den retningslinie, som lovgiver har givet for den videre udvikling inden for bestemmelsernes anvendelsesområde, i fra- været af en egentlig definition.73 P&I forsik- ringen er en erhvervsforsikring, der udbydes af “forsikringsgiganter”74, og som bl.a. tegnes af det “tungere erhvervsliv”, hvilket under henvisning til udtalelserne i forarbejderne taler imod at betragte P&I forsikringen som omfattet af FAL §§ 91-96. Dog kan et socialt hensyn gøre sig gældende, såfremt direct action iværksættes af en skadelidt passager, og muligvis også hos en del af de skadelidte, som ikke har kontraheret med den sikrede. Imidlertid fremgår det af retspraksis, at FAL § 95, stk. 1 også kan finde anvendelse, selvom intet socialt hensyn gør sig gældende, jf. U 1983.1079 SH. Afgørelsen vedrører trans- port på landjorden, men det synes ikke ude- lukket, også at betragte afgørelsen for norm- givende over for søtransportens ansvarsfor- sikringer. FAL § 95, stk. 1 har endvidere muliggjort skadelidtes forsikringsselskabs direkte sagsanlæg efter at have godtgjort den skadelidte sit tab, selvom sagsøgende forsik- ringsselskaber ikke har behov for et socialt værn. Det kan herefter konstateres, at lovgivers oprindelige retningslinie ikke har virket be- grænsende for udviklingen i anvendelses- området for FAL §§ 91-96. Den af retterne valgte retning for udviklingen er dog i overens- stemmelse med den i afsnit I.2 beskrevne udvikling i Norge, og synes samtidig at be- kræfte, at lovmotivers retskildemæssige værdi svækkes med tiden.75 P&I forsikringens “be- røring” med afsnittet i FAL om søforsikring rejser spørgsmålet om muligheden for at anvende andre særbestemmelser i FAL end dette afsnits på søfartens forsikringer. Søfor- 373 sikringsselskaberne, dispachørerne samt re- derne, som deltog i debatten om FAL’s ud- formning, har kun i meget begrænset omfang forholdt sig hertil.76 Preben Lyngsø er af den opfattelse, at forsikringen formentlig omfattes af FAL §§ 91-96. Eftersom antagelsen nævnes i kommentaren til FAL § 61, er konsekvensen af dette synspunkt formentlig, at P&I forsik- ringen ikke samtidig kan betragtes som en søforsikring i FAL’s forstand. På den anden side henviser Bentzon og Christensen, i for- bindelse med gennemgangen af rederens er- statningsansvar i henhold til FAL § 61, til Tybjergs behandling af P&I forsikringens anvendelse under DSK. Bentzon og Christen- sen synes at være af den opfattelse, i modsæt- ning til Tybjerg og Sindballe, at FAL § 95, stk. 1 formentlig kan finde anvendelse, selvom P&I forsikringens måtte betragtes som om- fattet af afsnittet i FAL om søforsikring. Kon- sekvensen af dette synspunkt er, at ansvars- forsikringens anvendelsesområde ikke kan afgrænses negativt i forhold til søforsikringens anvendelsesområde. Det forhold, at P&I for- sikringen ikke altid kan betragtes som residuel i forhold til interesserne dækket under kasko- forsikringen, støtter muligvis en samtidig re- gulering af P&I forsikringen som henholds- vis en ansvars- og en søforsikring. Dog vil en samtidig subsumtion af P&I forsikringen under henholdsvis ansvarsforsikrings- og en søforsikringsinstituttet være vanskelig, bl.a. fordi FAL § 95, stk. 1 i modsætning til § 61 er præceptiv. I Norge betragtes P&I forsikringen, i relation til den tidligere gældende FAL, som en søforsikring omfattet af de præceptive regler om ansvarsforsikring. Søforsikring er ejendommelig derved, at den ikke yder sikring mod en enkelt fare, men mod enhver art af fare, som den forsikrede interesse udsættes for, herunder erstatningsansvar, såfremt DSK er inkorporeret i forsikringsaftalen, jf. bl.a. DSK §§ 160-162.77 Selv uden inkorporering af DSK dækker søforsikring en flerhed af fare, jf. FAL § 59, stk. 1, herunder erstatnings- ansvar over for tredjemand, jf. FAL § 61. Søforsikringens sammensatte karakter van- skeliggører derfor en afgrænsning i forhold til ansvarsforsikringen. På den anden side kan P&I forsikringen formentlig ikke karakteri- seres som sammensat på linie med en søfor- sikring, allerede fordi kaskointeressen ikke dækkes som søforsikringen gør det, hvorfor P&I forsikringen formentlig ikke kan betragtes som en søforsikring i FAL’s forstand. Endvi- dere forekommer det vanskeligt at subsumere P&I forsikringen under FAL § 61, da bestem- melsen omhandler en tingsforsikring, hvortil en ansvarsdækning er knyttet, mens P&I for- sikringens primære sigte er ansvarsdæknin- gen. Endvidere er selskabets ansvar over for tredjemand i henhold til FAL § 61 begrænset til tilfælde, hvor forsikringsbegivenhedens indtræden skyldes en kollision. Det er i forar- bejderne anført, at rederens forsikring mod ansvar over for tredjemand, der pådrages som følge af søtransport uden at skib eller last lider skade, formentlig falder ind under FAL’s søforsikringsbegreb, og som følge heraf re- guleres forsikringen af FAL’s regler om søfor- sikring, medmindre andre lovbestemmelser udelukker dette.78 Beskrivelsen af denne forsikring mod ansvar over for tredjemand svarer ikke til en fuldkommen karakteristik af P&I forsikringen, hvorfor det er tvivlsomt om det sidstnævnte forbehold kan udelukke an- vendelsen af FAL § 61 under henvisning til præceptiviteten i FAL § 95, stk. 1, såfremt P&I forsikringen karakteriseres som såvel en søforsikring som en ansvarsforsikring. Det skal bemærkes, at forsikring tegnet i gensidige forsikringsselskaber omfattes af FAL’s an- vendelsesområde.79 I fraværet af en egentlig ansvarsforsikringsdefinition og på baggrund af udviklingen i retspraksis kan det herefter konkluderes, at P&I forsikringens formentlig omfattes af FAL §§ 91-96. Den skadelidte synes derfor at have mulighed for at rette sit erstatningskrav direkte mod P&I assurandøren i medfør af FAL § 95, stk. 1. 374 Måtte nogen efter denne forkortede gen- nemgang af problemstillinger knyttet til spørgsmålet om direct action mod P&I assu- randøren i medfør af FAL § 95, stk. 1 sidde tilbage med spørgsmål til emnet, kan henven- delse ske til: Advokat Max Krasnik eller Advokatfuld- mægtig Adam Goldschmidt Advokatfirmaet Max Krasnik Grønningen 17, 1270 København K Tlf.: 33 15 50 50 Fax.: 33 15 70 50 Noter 1 Jf. U 1963.308 H, U 1968.97 H, U 1968 B 334, U 1983.722 H og U 1984 B 50. 2 Jf. lov nr. 149 af 20. marts 1918 § 33 (motorkøretøjer), lov nr. 175 af 1. maj 1923 § 39 (luftfartøjer), lov nr. 164 af 18. maj 1937 § 15 (hunde), lov nr. 145 af 28. april 1931 § 14, litra a, nr. 1-4 (jagt) og lov nr. 170 af 16. maj 1962 § 25 (atomare anlæg). 3 Jf. ND 1988.52, ND 1989.47, ND 1991.20, ND 1994.28 og ND 1995.26. 4 Jf. Rigsdagstidende 1929-30 - Folketinget: sp. 5452, 5471 samt NFT 1956.245 ff note 42 og 44. Se endvidere Bull om såvel de forskel- lige nordiske løsninger som uenigheden un- der udarbejdelsen af FAL, jf. Bull p. 68 ff. 5 Jf. Aarbog for Rigsdagssamlingen 1928-29 p. 337, Rigsdagstidende 1929-30 Lands- tinget: sp. 148, 154, 730 - Folketinget: sp. 5456. Se desuden Udkast til lov om forsik- ringsaftaler med tilhørende bemærkninger 1925, hvor de oprindelige versioner af § 95 fremgår i sidste del af værket p. 80-83. 6 Jf. Preben Lyngsø p. 517 og Ekelund p. 86. 7 Jf. Skuld Statutes and rules 47.1 og Gard Statutes and rules 13.2 og 91.1. The Swedish Club henviser dog til svensk værneting, jf. Rule 18. 8 F.eks. kan et dansk ejet skib, som besejler et geografisk internationalt område være re- gistreret på Bahama og forsikret i Frankrig. 9 Jf. Ditlev Tamm p. 49 og Ditlev Tamm/Jens Ulf Jørgensen p. 132 f. 10Jf. Gomard Civilprocessen p. 97 og Arnt Nielsen 182. 11Jf. Arnt Nielsen p. 483, 615 f. 12Jf. Giuliano-Lagarde Rapporten p. 27 (EFT C-282 af 1980-10-31). 13Jf. Arnt Nielsen p. 182, Philip EU-IP p. 89 og Svenné Schmidt p. 78. 14 Jf. EF Domstolen Sag 133/78 Saml. 1979.733, præmis 4. 15Jf. Pålsson p. 120 note 157 16Jf. Rognlien p. 169 17 EFT Nr. L 228/1973, EFT Nr. L 172/1988 og EFT Nr. L 228/1992. Skadesforsikrings- direktiverne er gennemført ved en ændring af Romkonventionen af 19. juni 1988, jf. Bek. nr. 974 af 10. december 1992. 18Jf. Arnt Nielsen p. 605. Spørgsmålet om springende regres tages op i afsnit IV.1. 19Jf. Arnt Nielsen p. 612 note 78. 20Jf. Arnt Nielsen p. 602 og 612. 21Ifølge oplysninger fra Udenrigsministeriet ventes forslag herom fremsat i Folketinget i efteråret 1998 med henblik på ikrafttræden fra den 1. januar 1999. I amerikansk inter- national privatret tales om “Governmental Interest Analysis” såfremt udvidelsen af territoriet måtte være båret af en politisk interesse for en tiltagende brug af lex fori. 22Se Arnt Nielsen p. 612, Philip p. 378 f, Svenné Schmidt p. 235 f og Siesby p. 126. 23Lex loci delicti finder anvendelses inden for den norske fiskerigrænse og i den øko- nomiske zone i sager om ødelæggelse af fiskeredskaber, jf, Gaarder p. 128. 24Jf. Rognlien p. 183 og Gaarder p. 127 f. 25Jf. Rognlien p. 148 f. 26Jf. Arnt Nielsen p. 507 og U 1993 B 73. 27Jf. Arnt Nielsen p. 28 f og Lookofsky p. 46 og 83. 28Den individualiserende metode blev antaget i dansk retspraksis i de såkaldte “guldvær- di-klausulsager” (U 1935.82 DH og U 375 1939.296 DH), jf. Marius Nr. 215 p. 40. 29Jf. Gaarder p. 119, Rognlien p. 149 og Knoph p. 834. 30Jf. Arnt Nielsen p. 86. 31Jf. Siesby p. 89. 32Jf. Bentzon og Christensen p. 484 og J. Langkilde Larsen p. 264. 33Jf. FAL med kommentarer p. 38. 34Præceptivitetens omfang berøres i større eller mindre grad i Rigsdagstidende 1929- 30 Landstinget: sp. 150, 152 f, 157, 159, 161, 728, 743 - Folketinget: sp. 5450, 5453, 5457 ff og 5461. Debatten førte til en om- formulering af FAL § 3, smh. Aarbog for Rigsdagstidende 1929-30 p. 244 med Aar- bog for Rigsdagstidende 1928-29 p. 338. 35Jf. Arnt Nielsen p. 86 36Jf. Princippet i Romkonventionen art. 7, stk. 2 og Arnt Nielsen p. 85. 37Jf. Falkanger, Bull og Overby p. 476. Se dog Brækhus og Rein, som anfører, at for- sikringen principielt dækker alle typer ud- leveringsansvar, jf. p. 117. Ligeledes Bull i Skadelidtes krav mot ansvarsassurandøren p. 33 note 16. 38Jf. Bull i Skadelidtes krav mot ansvarsassu- randøren p. 36. 39Jf. Brækhus og Rein p. 229 samt Preben Lyngsø p. 500. 40Jf. Sindballe p. 41. 41Jf. Bentzon og Christensen p. 366 note 3. 42Jf. Brækhus og Rein p. 58. 43Jf. Arnt Nielsen p. 182 og NFT 1956.246. 44Jf. FAL med kommentarer p. 331. 45Jf. ND 1976.132, ND 1979.1 og ND 1980.85. Udgifter opstod her efter udbedring af ska- der forårsaget ved henholdsvis grundstød- ning, når der lægges til kaj og kollision. 46Jf. Bryde Andersen p. 90. 47Jf. Bull p. 79 f. 48En eventuel mulighed herfor er forsøgt af- værget i P&I vilkårene for Gard, jf. art. 3 (5). 49Jf. Bull p. 73 og NFT 1983.174. 50Jf. Bech p. 72. 51Jf. Udkast til lov om forsikringsaftaler med tilhørende bemærkninger 1925 p. 131, Bent- zon og Christensen p. 458 og Munksgaard Nielsen p. 61 52Jf. Niels Pontoppidan i U 1987 B 55. 53Jf. Udkast til lov om forsikringsaftaler med tilhørende bemærkninger 1925 p. 131 og FAL med kommentarer p. 321. Ifølge Gom- ard omfatter ansvarforsikringen principielt kun ansvar uden for kontraktforhold, jf. Obligationsret 2. del p. 137. 54Jf. Ussing p. 283 samt Bentzon og Christen- sen p. 487. 55Jf. FAL med kommentarer p. 331. 56Jf. Preben Lyngsø p. 642. FAL § 94 be- grænser dog dette forbehold om ansvarsfri- hed for selskabet, såfremt den sikrede ved at betale eller godkende kravet blot har opfyldt sin retspligt. 57Jf. Gomard Civil processen p. 401 og 412. 58ND1954.445 var udtryk for en udvikling henimod denne danske fortolkning, jf. NFT 1983.174 . 59Se Bentzon og Christensen p. 485. 60Jf. Bull p. 121. 61Jf. Bentzon og Christensen p. 482. 62Jf. Skuld Statutes and rules 28.5, Gard Statutes and rules 87 og The Swedish Club Rule 2. 63Jf. ND 1988.54, ND 1991.30, ND 1954.451/ 464 og ND 1982.232. 64Jf. Skuld Statutes and rules 1.1.4 og The Swedish Club Rule 20. 65Jf. Gard statutes and rules art. 3 (3) og se Bull p. 203. 66Jf. FAL med kommentarer p. 334 samt Bentzon og Christensen p. 481 og 487. 67Jf. Bredholt og Philip om den tidligere SL § 234, stk. 3. 68Jf. SL § 182 og Arnt Nielsen p. 85. 69Jf. Bentzon og Christensen p. 482 og Bull p. 210. 376 70Jf. Brækhus og Rein p. 61 f. 71Jf. Ekelund p. 86 og Lloyd’s Law Reports 1990 Vol. 2 p. 191 ff. 72Jf. Preben Lyngsø p. 517. 73Jf. Udkast til lov om forsikringsaftaler med tilhørende bemærkninger 1925, p. 135. 74Jf. NFT 1981.181. 75Jf. ND 1982.230 om tilsvarende betragt- ning i Norge. 76Jf. Rigsdagstidende - Landstinget 1929-30 sp. 729, Rigsdagstidende - Folketinget 1929-30 sp. 5461 samt Rigsdagstidende 1929-30 Tillæg B sp. 573 f, sp. 603 - 610 om taksering af policer. 77Jf. Kofoed og Aagaard-Hansen p. 18 om søforsikringens universalitet. 78Jf. Udkast til lov om forsikringsaftaler 1925 p. 105. 79Jf. Rigsdagstidende - Landstinget 1929-30 sp. 161 f, 727 f og Rigsdagstidende Tillæg B 1929-30 sp. 545. Forkortelser ASD Assurandør Societetets Domssamling. DSK Dansk Søforsikrings Konvention af 2. april 1934. EAL Erstatningsansvarsloven - Lovbekendt- gørelse 1986-09-08 nr. 599. EFT EF Tidende. ETL European Transport Law. FAL Lov om forsikringsaftaler Nr. 129 af 15. april 1930. fal Lov om forsikringsavtaler af 16. juni. Nr. 69. 1989. FED Forsikrings- og Erstatningsretlig Doms- samling. FL Færdselsloven - Lovbekendtgørelse 1992-08-24 nr. 735. HL Hundeloven - Lovbekendtgørelse 1969- 06-26 nr. 380. KL Konkursloven - Lovbekendtgørelse 1986-09-01 nr. 588. ML Myndighedsloven - Lovbekendtgørel- se 1985-10-03 nr. 443. ND Nordisk Domssamling. NFT Nordisk Forsikrings Tidsskrift. PAL Produktansvarsloven - Lov 1989-06- 07 nr. 371. P&I Protection & Indemnity. SL Søloven - Lov 1994-03-16 nr. 173. UfR Ugeskrift for Retsvæsen.