Om försäkringsbarheten av sanktionsavgifter

 

I föregående nummer av Nordisk försäkringstidskrift tog en av artikelförfattarna upp frågan om sanktioner och skadestånd enligt GDPR är försäkringsbara. Artikeln har varit mycket uppskattad, varför Nft valt att i detta nummer ytterligare fördjupa sig i ämnet om möjligheterna till att försäkra sig mot sanktionsavgifter.

Vi har kontaktat Catharina Hemmings, ansvarsunderwriter på If Skadeförsäkring, för att höra hennes syn på saken. Hon tog under våren 2020 emot Forenas uppsatsstipendium för sin uppsats med titeln ”Försäkringsbarheten för administrativa sanktionsavgifter enligt GDPR” och har även arbetat med denna fråga på If Commercial.

Uppmanar till regelefterlevnad

– Inledningsvis är det viktigt framhålla att sanktionsavgifter, böter och viten är skilda påföljder som inte ska blandas ihop. Till skillnad från böter, som är en påföljd vid brott, och vite, som är en avgift som utgår vid underlåtelse att följa en myndighets beslut, är en sanktionsavgifts främsta syfte att utgöra en åtgärd som uppmanar till regelefterlevnad. Sanktionsavgifter har under senare år blivit allt vanligare inom svensk rätt, eftersom det är ett rättsmedel som är vanligt förekommande inom EU-rätten.

Nu senast är det GDPR som varit en het fråga, men det är inte allt för länge sedan reglerna om personliga sanktionsavgifter för vd eller styrelseledamöter i finansiella bolag infördes som skapade stor debatt. Hur går dina tankar kring dessa sanktionsavgifter?

– I likhet med GDPR var det även i LBF fråga om höga sanktionsbelopp, som dessutom kunde rikta sig mot fysiska personer. Det blev helt plötsligt möjligt för en vd eller styrelseledamot att åläggas en sanktionsavgift på upp till fem miljoner euro vid allvarliga överträdelser av regelverken, något som verkligen skakade om i styrelser runt om i landet.

Rättsläget är oklart

Finns det något sätt för styrelseledamöter eller företag att försäkra bort risken?

– Idag finns det försäkringar på marknaden som uttryckligen omfattar ett skydd för administrativa sanktionsavgifter, förutsatt att avgifterna är försäkringsbara. Denna omfattning är dock inget vi erbjuder på If Commercial.

Kan du kortfattat beskriva den rättsliga bakgrunden till frågan om försäkringsbarheten?

– Det jag i min uppsats landade i var att det finns både försäkringsavtalsrättsliga och försäkringsrörelserättsliga regler som ett försäkringsbolag måste ta hänsyn till vid bedömningen av vilka produkter de kan erbjuda till marknaden.

– Ser vi till det avtalsrättsliga regelverket finns det en bestämmelse i 6 kap. 1 § FAL som anger att försäkringsersättning endast kan utges för varje lagligt intresse som omfattas av försäkringen. I min utredning har jag försökt bringa klarhet i hur begreppet lagligt intresse ska tolkas, men landade i att varken förarbeten, doktrin eller rättspraxis ger någon ytterligare ledning än att ett avtal om ett olagligt intresse medför att hela avtalet är ogiltigt.

– Vad avser de försäkringsrörelserättsliga regelverket anger detta ramarna för ett försäkringsföretags verksamhet. Inom ramen för min utredning var det fram för allt två bestämmelser som var av intresse, dels principen om god försäkringsstandard i 4 kap. 3 § FRL, dels förbudet mot försäkringsfrämmande verksamhet i 4 kap. 4 § FRL.  Även här fann jag stora svårigheter med att tolka begreppens innebörd. Av förarbetena framgår att begreppens innehåll i första hand ska fyllas ut av Finansinspektionens tillsyns- och branschpraxis, men dessa är dessvärre i princip obefintliga.

Att erbjuda en försäkring som omfattar administrativa sanktionsavgifter skulle enligt Catharina kunna riskera att strida mot en eller flera av bestämmelserna ovan. Om så är fallet finns det i dagsläget inget svar på då frågan inte är rättsligt prövad. Rättsläget är oklart. I tillägg till ovan anger Catharina att det i praktiken även finns en rad andra överväganden som ett försäkringsbolag behöver ta ställning till vid införandet av nya försäkringsprodukter, såsom exempelvis ekonomiska aspekter, moraliska aspekter och möjligheterna till återförsäkring.

Ingripande genom tillsynsåtgärder

Vad skulle då bli konsekvensen om ett försäkringsbolag införde en försäkring som omfattar administrativa sanktionsavgifter?

– Konsekvensen av att överträda det avtalsrättsliga regelverket skulle kunna medföra att ett försäkringsavtal som uttryckligen omfattar sanktionsavgifter inte är giltigt. Att denna fråga skulle komma till prövning i domstol är dock ganska osannolik då det skulle krävas att ett försäkringsbolag som ställt ut en försäkring med denna omfattning, vid skada, skulle åberopa ogiltighet som grund för att slippa utge ersättning. 

– En mer reell och allvarligare risk är däremot om Finansinspektionen skulle anse att en försäkring som omfattar administrativa sanktionsavgifter strider mot god försäkringsstandard och inleder tillsynsåtgärder. En sådan process skulle inte bara skada försäkringsbolagets anseende på marknaden utan även kunna leda till allvarliga ekonomiska konsekvenser. Vidare skulle ett förbud mot försäkringsomfattningen i praktiken innebära att ett försäkringsbolag som ställt ut försäkringsavtal med sådan omfattning skulle bli tvingade att säga upp dessa avtal. Det är naturligtvis ett scenario inget försäkringsbolag vill riskera att ställas inför.

– För att komma runt problematiken som beskrivits ovan ser vi istället att de försäkringsbolag som erbjuder ett uttryckligt skydd för sanktionsavgifter villkorat skyddet med att ersättning endast utgår om intresset är lagligt enligt landets rättsordning. På så vis kan försäkringsbolagen erbjuda ett skydd, utan att försäkringsavtalet som sådant riskerar att bli ogiltigt eller föremål för Finansinspektionens tillsyn. 

Likgiltighet för regelefterlevnad

En intressant fråga är naturligtvis hur det ser ut med den här frågan i våra nordiska grannländer.

– Ser vi till vårt grannland Finland har finska Finansinspektionen 2018 på föredömligt sätt gått ut med en tolkning, där de har angett att det inte kan anses förenligt med god försäkringssed att teckna försäkring mot administrativa böter och påföljdsavgifter. Bedömningen avser både fysiska och juridiska personer och oavsett om böterna eller påföljdsavgiften påförs för en uppsåtlig gärning, försummelse eller oaktsamhet. Ser vi till den finska tolkningen lägger myndigheten stor vikt vid det faktum att en försäkring kan bidra till aktörers likgiltighet för regelefterlevnad samt att försäkringsbarheten av en sådan risk strider mot de allmänt godtagna värderingarna i samhället. Önskvärt hade varit att även svenska Finansinspektionen hade gått ut med ett klargörande besked om vad de anser gäller i Sverige. I likhet med Sverige, är rättsläget i Norge och Danmark oklart. 

Viktigt att vara compliant

Tror du att det i framtiden kommer att bli möjligt att försäkra sig mot denna typ av avgifter?

– Från försäkringsbolagens sida handlar det ytterst om att vara compliant med de regelverk som man lyder under. Min bedömning är att så länge det finns en rättsosäkerhet huruvida det är tillåtet att erbjuda en försäkring som omfattar administrativa sanktionsavgifter, kommer försäkringsbolagen även fortsättningsvis att villkora försäkringsomfattningen, likt de gör idag, alternativt inte erbjuda omfattningen alls.

Catharina framhåller dock att det är svårt att dra en generell slutsats som gäller för samtliga administrativa sanktionsavgifter, utan en bedömning bör ske i varje enskilt fall.

– Av den praxis och doktrin som jag gått igenom kan slutsatsen dras att huruvida en viss sanktionsavgift är försäkringsbar eller inte bör avgöras baserat på avgiftens karaktär och under vilka förhållanden den utgår. Ser vi till LBF krävs det både en allvarlig överträdelse samt uppsåt eller grov vårdslöshet för att en sanktionsavgift ska kunna påföras, medan det enligt GDPR kan påföras både vid oaktsamma och uppsåtliga överträdelser, där uppsåt istället är en av flera vägledande faktorer vid fastställandet av avgiftens storlek. Det finns således en gradskillnad mellan olika sanktionsavgifter som medför att bedömningen av försäkringsbarheten kan skilja sig åt. Ett svar på frågan huruvida sanktionsavgifter enligt LBF, GDPR eller annan sanktionsavgift för del delen är försäkringsbara har vi dock först när domstolen eller lagstiftaren sagt sitt.

För fullständig läsning av Catharinas uppsats finner ni den här.