Flygets nya ansvarsregler – made in USA

147 NFT 2/1999 Moderniseringsförslagets förhistoria Man kunde, mot bakgrund av den tid proces- sen pågått, lätt ha trott att det återupplivade försöket hade föregåtts av osedvanligt om- sorgsfulla analyser. Man kunde t o m ha hoppats att reformens grundlinjer hade utfor- mats med försiktighet och med ambitionen att bevara de nuvarande lagarnas globala räck- vidd och viktiga balanserande funktioner. Så har emellertid tyvärr inte blivit fallet. ICAOs förslag har i hög grad kommit att avspegla flygbolagens nya standardbestämmelser för passagerarbefordran som i sin tur avspeglar en inom branschorganet International Air Transport Association (IATA) framtagen ”in- terimslösning”. Lösningen lades efter kort förberedelse i uppskruvat tempo fram redan för tre år sedan i två s k ”Intercarrier Agree- ments”, som IATA sedan dess med alla kraf- ter men begränsad framgång försökt få med- lemsbolagen att anamma. IATAs arbete har inte medgivit insyn av utomstående utanför en snävt begränsad krets priviligierade intressenter. ICC har exempel- vis, efter att först ha varit muntligen försäkrad om observatörstatus, varit utestängd från IATAs förberedelsemöten, framför allt från flygbolagens viktiga inledande konferens i Flygets nya ansvarsregler – made in USA av Sven Brise, tidigare vVD i Skandia, jurist med lufträtt som specialitet Den senaste omgången i försöken att modernisera skade- ståndsreglerna för den internationella luftfarten som samlats i det s k Warsawa-systemet (1929 års Warsawa- konvention, uppdaterad genom 1955 års Haag protokoll) har pågått sedan slutet av 1960-talet. Arbetstakten har växlat. Efter ett misslyckat inledande försök (genom 1971 års Guatemala-protokoll och 1975 års Montreal- protokoll) skedde för ett tiotal år sedan en nytändning, bl a genom en brett upplagd konferens i oktober 1988, organiserad av International Chamber of Commerce (ICC) i Paris. Sedan 1971/1975 års Guatemala/Montreal- protokoll måst överges, främst på grund av kompakt motstånd i den amerikanska senaten, har FNs mellan- statliga samarbetsorgan International Civil Aviation Organisation (ICAO) nu lagt fram ett förslag till nyordning, denna gång i form av en ny konvention. Tanken är att den skall ersätta Warsawa/Haag-instrumenten som formellt sett fortfaran- de gäller i praktiskt taget alla länder. Reformförslagets fortsatta öden skall avgöras i maj av en diplomatisk konferens i ICAOs regi. Sven Brise 148 Washington i månadsskifter juni/juli 1995 där man utformade riktlinjerna för IATA- sekretariatets fortsatta arbete. Detta vände snart in på en väg som avvek radikalt från den av Washington-mötet angivna färdriktningen. Bakom kursändringen låg ihärdiga ameri- kanska påtryckningar och en därav fram- tvingad helomvändning inom IATAs juridiska ledning, som tidigare hållit hårt på Warsawa- systemets grundtanke att transportörens an- svar gentemot passageraren skall vara presu- merat, men begränsat till ett fastställt belopp. Nuläget är kaotiskt. De antikverade Warsawa/ Haag limiterna som, i omräknade och avrun- dade siffror, motsvarar 10,000 respektive 20,000 USD gäller alltjämt på många håll. I industriländerna har de dock oftast överflyg- lats av en svåröverskådlig rad kollektiva eller enskilda bolagsåtaganden som ibland stad- fästs i lagar med rent nationell räckvidd. De internationella reglerna har därmed i viktiga stycken satts ur spel. Vad håller på att ske? Att omvärlden betraktar den skadeståndsrätts- liga ordningen i USA med stor skepsis är väl känt. Om skräcken är stor nog att nu ifrågasätta ICAOs IATA-inspirerade och av amerikanska intressen dikterade reformförslag återstår att se. Risken att den nuvarande globala ord- ningen fortsätter att falla sönder är emellertid påtaglig, till glädje för ingen, utom möjligen skaran av advokater vars tjänster då skulle komma att behövas mer och mer för att han- tera allt trassligare rättsfrågor. Det är närmast chockerande att se hur passivt de ansvariga myndigheterna i västvärldens industriländer har spelat sin roll som lagstif- tare. Man tycks ha förlitat sig på flygbolagens kollektiva goda omdöme och har t o m upp- manat dem att utforma en gångbar interims- lösning. Att IATA och dess nordamerikanska systerorganisation skulle löpa iväg och låsa utvecklingen på ett äventyrligt sätt hade man kanske inte tänkt sig. Det är emellertid precis vad som skett. IATA/ATA har redan börjat genomföra en reform efter eget tycke i en utvecklingsprocess som skett utan insyn från någon annan nationell myndighet än det ameri- kanska transportdepartementet (DOT). IATAs reform har nu, efter år av intensiva påtryck- ningar, genomförts av mindre än en fjärdedel av medlemsbolagen. Det tröga föret är knap- past förvånande, eftersom de stora flygbola- gen drivit på reformarbetet i en riktning som i nyckelfrågan, passagerar-limitens nivå, av- viker radikalt från den av Washingtonmötet förordade lösningen; att höja limiten kraftigt och att undersöka möjligheten till påbyggnad genom en kompletterande passagerarvald höjning. Modellen stämde väl med den re- kommendation som det mellanstatliga euro- peiska samarbetsorganet European Civil Avi- ation Conference (ECAC) hade antagit i juni 1994. För att fullständiga bilden kan nämnas att den enkät som ICAO sände ut i februari 1995 i den senaste reformomgångens inle- dande fas bl a besvarades med att samtliga stater utom tre – Japan, Schweiz och USA – förklarade sig föredra en höjd, snarare än en slopad passagerarlimit. Det ter sig mot denna bakgrund illavarslande när IATA nu berömmer sig av att ha revolu- tionerat systemet genom att slopa den för- åldrade och på andra håll redan allmänt ut- dömda passagerarlimiten. IATAs reform har därmed fått en klädsam uppmärksamhet som ett utslag av stor konsumentvänlighet. Att reformen har den för revolutioner ovanliga sidoeffekten att främst trygga de rikaste in- tressenternas ekonomiska ställningar och lämna kostnadskonsekvenserna att bäras av passagerarkollektivet som helhet tiger man, medvetet eller aningslöst, stilla om. Under alla förhållanden har IATA i nästan alla stycken och utan märkbar hänsyn till de önske- mål som framförts av andra parter valt att tillmötesgå de av USA uppställda reform- kraven; att slopa passagerar-limiten helt, att 149 ge varje skadelidande passagerare möjlighet till jurisdiktion i sitt hemland och att – helst genomgående – underkasta flygbolagen strikt ansvar. I ett enda hänseende har IATA spjär- nat emot; det strikta ansvaret har man begrän- sat till SDR 100,000. ICAO-förslaget har i nyckelfrågan kommit att styras av IATAs redan utformade interims- lösning. Här visar sig förberedelsearbetets brister. Någon opartisk analys av reformens för- och nackdelar har inte gjorts, vare sig av IATA eller ICAO. Båda har funnit sig i att de amerikanska myndigheterna i förstone brom- sade den i Europa initierade reformomgången genom att förhala beslutet om antitrust- immunitet för IATAs arbete med ett och ett halvt år, jämfört med EUs motsvarande be- slut. Det snävt tidsbegränsade amerikanska tillståndet villkorades därtill av att alla förbe- redande möten måste protokollföras, hållas i USA, och i närvaro av amerikanska myndig- heter. Ställda inför fullbordat faktum tycks andra länders myndigheter ha överrumplats av IATAs spektakulära omvändelse i limitfrågan. I industriländerna har man uppenbarligen till- talats av interimsavtalens konsumentvänliga grundtanke att slopa limiten. Att samma eller t o m bättre konsumentskydd kunde uppnås genom en annan, globalt sett mera acceptabel lösning eller att den inslagna vägen kunde få oönskade allmänna följder tycks ingen ha funderat över Till bilden hör att omsättningen av hand- läggande tjänstemän inom de flesta berörda myndigheterna är hög och att man där sedan länge varit van att söka råd av landets ledan- de, ofta statsägda, flygbolag. Det säger sig självt att man därmed riskerar att skapa ett idémässigt slutet kretslopp som domineras av de ledande flygbolagens åsikter. Allt är emellertid inte konsumentvänligt i den stundande nyordningen. ICAO föresprå- kar nämligen också, i en illa genomtänkt strävan att likrikta skadeståndslagarna, att flygpassageraren, liksom olycksoffer i största allmänhet, skall bära bevisbördan. ICAO för- slaget nämner möjligheten till en sådan ord- ning för passagerarens rätt till skadestånd utöver det till SDR 100,00 (ca USD 135,000) begränsade skiktet för strikt ansvar. Om ICAOs tanke därvidlag vinner gehör tar den nya lagen ett stort steg bakåt, till uppenbart men för konsumenterna, jämfört med gällan- de regler. Enligt dessa är flygbolaget nämli- gen presumerat ansvarigt, låt vara att regeln är mildrad av en teoretisk och veterligen aldrig utnyttjad möjlighet att exculpera sig. Reformen som fick slagsida Vad IATAs och ICAOs arbetsgrupper konse- kvent tycks ha blundat för, trots att man – naturligtvis – betonar önskan att bevara be- stämmelsernas världsomspännande räckvidd, är att reformen söker ändra ett framgångsrikt globalt accepterat system vars syfte är att balansera flera, sinsemellan stridiga intres- sen. Avvägningen berör inte bara den klassiska intressekollisionen mellan konsument och producent. Den rör självfallet också olikhe- terna mellan stora och små flygbolag och, inte minst, mellan stater med olika juridiska sys- tem, och med olika ekonomisk/sociala förut- sättningar. Vad som tillåtits dominera reformarbetet både inom ICAO och IATA är utan ringaste tvekan de amerikanska intressena. USA-mark- nadens enorma ekonomiska betydelse har använts av DOT som ett mycket verksamt påtryckningsmedel. Tredskande bolag har hotats med att få vitala samarbetsavtal med amerikanska partners underkända. Att DOT hittills inte tycks ha mött nämnvärt motstånd är förvånande, särskilt som metodens kon- ventionsenlighet kan starkt ifrågasättas. Grundproblemet är och förblir den enorma nivåskillnaden mellan skadeståndsbeloppen i USA och annorstädes. Den genomsnittliga ersättningen för en amerikansk flygpassage- 150 rare som får sitt fall prövat i USA överstiger nu USD 2,500,000. Andra talande exempel, hämtade från andra branscher, kan vara av intresse i sammanhanget. Helt nyligen har en domstolsjury i Oregon dömt en tobakstill- verkare att betala USD 81 miljoner i skade- stånd, låt vara inklusive ”punitive damages”, till dödsboet efter en man som avlidit i lung- cancer till följd av 40 års intensiv rökning. I ett annat fall har en domstol i Louisiana dömt ut skadestånd i en explosionsolycka för en död förman och två svårt brännskadade arbe- tare på sammanlagt USD 158 miljoner, varav 120 miljoner i ”punitive damages”. Det är möjligt att ersättningar av den stor- leksordningen passar amerikanska förhållan- den. I andra delar av världen framstår de som orimliga. Nyordningens följder Om man eftersträvar att behålla ett globalt system är det svårt att i alla stycken stödja den revolution som IATA vill genomdriva och som ICAO nu tycks vilja stadfästa. Det rör sig om en nyordning som, jämfört med ett bibe- hållet system med radikalt höjd limit, mest skulle gynna extremt välbeställda konsumen- ter och, det måste tilläggas, alla advokater som arbetar efter principen ”no cure, no pay” och som tar betalt för sina tjänster genom en procentandel – i USA sällan mindre än 30% – av det utbetalda skadeståndet. IATA/ICAO reformen skulle också tvek- löst leda till en omfördelning av flygbolagens försäkringskostnader. Dessa kan visserligen, sedda i den totala kostnadsbilden, tyckas re- lativt obetydliga. De skulle dock drabba de mindre bolagen oproportionerligt hårt jäm- fört med branschens giganter. Dessa senare är nämligen, på grund av de amerikanska dom- stolarnas benägenhet att underkänna de tidi- gare reglernas orimligt låga limiter, i prakti- ken sedan länge underkastade obegränsat an- svar. Den exponeringen är alltså redan inräk- nad i dessa bolags försäkringspremier. Detta förhållande har de naturligtvis insett. Det räcker långt som förklaring till deras om- svängning i nyckelfrågan. Det vore naivt att tro att en reform som rör en verksamhet som är mer internationell än snart sagt någon annan skulle kunna genom- föras utan att smitta av sig på lagstiftningen för andra transportgrenar liksom på skadestån- dens nivå i största allmänhet. Hur amerikan- iserad vill omvärlden bli i dessa hänseenden? Det vore lika naivt att tro att dagens av hård konkurrens framtvingade exceptionellt låga försäkringspremier skulle förbli opåverkade av den riskökning och växande skadevolym som ofrånkomligen följer av stigande indivi- duella skadeersättningar. Premiehöjningar på grund av växande skadevolym fördelas tradi- tionellt mellan alla försäkringstagare inom kollektivet. De kommer då med största san- nolikhet att drabba de flygbolag hårdast som har en stor andel passagerare vars förhållan- den endast motiverar relativt låga skadestånd. Uppenbarligen skulle sådana passagerare vara lika väl skyddade av ett system med en an- ständigt hög limit som av ett system med slopad limit. Ytterst blir det därför den stora gruppen, cyniskt uttryckt, ”billiga” resenärer som kollektivt och till övervägande delen kommer att få betala de relativt fåtaliga men extremt ”dyra” passagerarnas obegränsade skadestånd. Tanken känns stötande. Man frå- gar sig om inte just de ”dyra” passagerarna har bättre förutsättningar att själva inhandla det extra skydd som de eventuellt behöver, t ex genom att mot en modest tilläggsavgift välja bort den annars gällande limiten. Att konsekvensen av en reform som vidgar de ekonomiska klyftorna mellan olika katego- rier av passagerare skulle vara likgiltig efter- som kostnaden utgör en mycket liten del av flygbolagens totala utgifter känns heller inte som ett gångbart argument, särskilt inte om en korrigerande åtgärd kunde öka reformens 151 möjlighet att snabbt vinna större anslutning. Per den 19 mars 1999 hade, betecknande nog, bara 60 av IATAs mer än 250 medlems- bolag – omkring en fjärdedel av medlems- kadern – genomfört den i interimsavtalen förestavade nyordningen. Gruppen består nästan uteslutande av bolag som flyger på USA eller är knutna till sådana bolag genom samarbetsavtal. Man kan sammanfattnings- vis säga att kretsen omfattar alla bolag som är sårbara för repressalier från de amerikanska myndigheternas sida. Slutomdömet blir att IATA och ICAO allt- för snabbt har kapitulerat inför extrema ame- rikanska krav. Reformen ignorerar det nuva- rande systemets balanserande funktion. Den har, helt följdriktigt, eftersom den måste tillåta en uppsägning av gällande konventionsinstru- ment, måst utformas som en helt ny konven- tion. Detta är en dubbelt olycklig väg. Kon- struktionen medför inte bara nya försenings- risker och juridiska fallgropar. Med en ny konvention kastar man också bort en mängd värdefulla tolkningsregler som skapats mödo- samt genom decennier av prejudikat. Sådana problem hade lättare kunnat undvikas om reformen givits formen av ett tilläggsproto- koll. Kan utvecklingen vändas? Man kan fråga sig om det i denna sena timma kan finnas någon alltjämt framkomlig alter- nativ väg att lösa problemen? Kanske. ICC pekade redan 1993 i ett policyuttalande på en möjlighet som fortfarande förefaller gångbar (ICC Doc 310/409 Rev). Idén går i korthet ut på att begränsa reformen till att införa möjlig- heten till jurisdiktion i olycksoffrets hemland och till en kraftig höjning av passagerar- limiten, kompletterad av en tvingande be- stämmelse att varje passagerare måste ges en ja/nej option att ”köpa bort” limiten, mot en modest tilläggsavgift. Den juridiska grunden för en sådan lösning finns redan i Warsawa- konventionens artikel 22. Vad passagerar- ansvaret beträffar återfinns regeln i artikelns moment 1. En liknande bestämmelse finns i artikelns moment 2, för bagage och frakt. Möjligheten att höja passagerarlimiten mot tilläggsavgift togs för övrigt uttryckligen in (på amerikanskt initiativ) i 1971/75 års nu överspelade Guatemala/Montreal protokoll i ett vällovligt försök att få USAs uppfattning om limitens önskvärda nivå att samsas med omvärldens uppfattning inom en gemensam avtalsram. Tilläggsavgiften är alltså i sig inga- lunda någon ny idé. Det kan vara intressant att notera att be- stämmelsen om passagerarens rätt att dekla- rera ett förhöjt värde på registrerat bagage finns med även i det aktuella ICAO förslaget. Mot den bakgrunden ter sig flygbolagens ihärdiga motstånd mot metoden som sådan svår att utan vidare acceptera. De skäl som angivits är påstådd administrativ ohanterlighet och tveksam effektivitet. Men om man nu ändå måste tillåta passageraren att deklarera ett förhöjt värde på bagage kunde man väl också utan större olägenhet införa en liknan- de möjlighet vad gäller passagerarlimiten? En rutinmässigt framförd ja/nej option borde inte vara betungande. Man har ju länge lyckats hantera frågor som ”rökare/icke rökare” och ”fönster/gång”. Kruxet är naturligtvis att inget flygbolag tycker det är angeläget att göra passageraren uppmärksam på rätten att höja bagage-limiten. Ingen check-in-personal har heller någon aning om förhållandet, tro mig! Man tvingas till slutsatsen att flygbolagen vill ”tiga ihjäl” bestämmelsen, och myndigheterna låter det passera. Försök någon gång själv, som ett rent experiment, att vid check-in- disken deklarera ett annat värde på bagaget än de usla USD 20 per kilo som alltjämt gäller. Hänvisa till Warsawa-konventionens artikel 22.2 och motsvarande bestämmelse i vår svenska luftfartslag. Insistera gärna och ge inte upp förrän den väntande kön bakom er börjar bete sig hotfullt! Lycka till!