EPL – anställningsrelaterat ansvar

369 NFT 4/1999 Antalet ersättningskrav mot arbetsgivare i USA har under de senaste åren vuxit lavin- artat. Fenomenet tycks också sprida sig till andra delar av världen, i första hand till de anglosaxiska länderna men även utanför dessa. Från risksynpunkt är dock USA helt dominerande. Avsikten med denna artikel är att belysa vissa begränsade frågor om arbetsgivares ansvar mot arbetstagare utanför området för rent fysiska skador. Vi skall koncentrera oss på reglerna om arbetsgivares ansvar mot arbetstagare eller arbetssökande för diskri- minering, trakasserier eller obefogad upp- sägning. Detta svarar mot kärnan i de inter- nationella försäkringar som finns för ”employ- ment practices liability”. I sak begränsar sig framställningen till Sverige och USA. Anställningsrelaterat ansvar i Sverige En grundläggande tanke i svensk arbetsrätt är att anställningsförhållanden normalt skall vara obegränsade i tiden och att arbetsgiva- ren inte utan vidare skall kunna säga upp ett anställningsavtal. Dessa principer uttrycks i lagen om anställningsskydd, som gäller an- dra än personer i offentlig anställning, så att anställning skall vara ”tills vidare” samt att uppsägning från arbetsgivarens sida skall vara ”sakligt grundad”. Avtal om tidsbe- gränsad anställning får bara ingås i vissa i lagen uppräknade fall om inte kollektivavtal eller särskild författningsföreskrift medger annat. Saklig grund för uppsägning förelig- ger inte om det är skäligt att kräva att arbets- Frågan om anställningsrelaterade krav mot arbetsgiva- re har under senare år tilldragit sig ett ökat intresse. I Sverige finns sedan den 1 maj 1999 tre nya lagar med förbud mot diskriminering i arbetslivet. Dessa lagar kompletteras av äldre regler om bland annat anställningsrelationers bevarande. Motsvarande lagstiftning finns i USA och har där givit upphov till stora mängder ersättningskrav. Vissa traditionella försäkringsformer tangerar området för anställningsrelaterat ansvar. För fullständigt försäk- ringsskydd krävs dock särskild ”employment practices liability insurance”. EPL – anställningsrelaterat ansvar Torkel Lindberg av Torkel Lindberg, JLT Financial Solutions AB 370 givaren erbjuder arbetstagaren annat arbete hos sig. Om en arbetsgivare ingår oacceptabla tids- begränsade anställningsavtal eller säger upp anställda utan saklig grund, ådrar han sig skadeståndsansvar. Skadestånd utgår såväl för lön och ekonomisk förlust som för den kränkning lagbrottet innebär, s.k. allmänt skadestånd. Från och med den 1 maj 1999 gäller tre nya lagar om diskriminering i arbetslivet. Dessa är lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lag om förbud mot diskrimine- ring i arbetslivet av personer med funktions- hinder och lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. En lag mot etnisk diskriminering har funnits sedan den 1 juli 1994 men den tidigare lagen kritiserades för att vara ”tandlös” och har nu alltså ersatts. Sedan 1991 gäller också förbud mot könsdiskriminering enligt jämställdhets- lagen. De nya diskrimineringslagarna är i allt väsentligt uppbyggda efter samma möns- ter och kan översiktligt behandlas i ett sam- manhang. Kärnan i diskrimineringslagarna är förbud mot diskriminering av arbetstagare eller ar- betssökande på grund av etnisk tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning eller köns- tillhörighet. Såväl direkt som indirekt diskri- minering förbjuds. Med indirekt diskrimine- ring avses att en arbetsgivare tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfa- ringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar den diskrimi- nerade. Lagarna innehåller också krav på att arbetsgivaren aktivt ska utreda fall där ar- betstagare känner sig trakasserade. Om det vid en sådan utredning framkommer uppgif- ter som styrker misstanken om trakasserier, är arbetsgivaren skyldig att vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Tillsynen över diskrimineringslagarnas efterlevnad utövas av ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO), Handikappom- budsmannen, ombudsmannen mot diskrimi- nering på grund av sexuell läggning (HomO) samt Jämställdhetsombudsmannen (JämO). För att kunna utöva en aktiv tillsyn har ombudsmännen rätt att begära upplysningar av arbetsgivare som har en motsvarande skyl- dighet att lämna uppgifter till ombudsmän- nen. Fullgör arbetsgivaren inte sin upplys- ningsplikt kan ombudsmannen vid vite före- lägga arbetsgivaren att fullgöra sin skyldig- het. Man har också inrättat en nämnd mot diskriminering vilken bland annat har till uppgift att pröva arbetsgivares överklagande av ombudsmännens vitesförelägganden. Den viktigaste sanktionen vid brott mot diskrimi- neringslagarna är dock fortfarande skade- stånd. En arbetssökande som diskrimineras i an- ställningsförfarandet har rätt till allmänt skadestånd men inte till skadestånd för förlo- rad lön eller ekonomisk förlust. En arbets- tagare som diskrimineras har också rätt till allmänt skadestånd men dessutom till ekono- miskt skadestånd om kränkningen innebär lönediskriminering, arbetsledningsåtgärd, uppsägning, permittering eller annan ingri- pande åtgärd mot arbetstagaren. Ekonomiskt skadestånd utgår för den ekonomiskt mätbara skada som drabbat en arbetstagare vid diskri- minering och kan till exempel beräknas som skillnaden mellan faktisk lön under en viss period och den lön den anställde rätteligen borde haft. En arbetsgivare som inte fullgör sin skyl- dighet att utreda och vidta åtgärder mot tra- kasserier blir skyldig att utge allmänt skade- stånd för den kränkning som arbetstagaren utsätts för. Även i fall då en arbetstagare utsätts för repressalier på grund av anmälan om diskri- minering på arbetsplatsen blir arbetsgivaren skadeståndsskyldig. Denna skadeståndsskyl- dighet avser både allmänt och ekonomiskt skadestånd. 371 Employment practices liability i USA Vad beträffar synen på anställningsförhål- landet finns en grundläggande skillnad i synsätt mellan svensk och amerikans arbets- rätt. Utgångspunkten i USA är den så kallade ”employment-at-will”-doktrinen, vilken in- nebär att både arbetsgivare och arbetstagare är fria att avsluta ett anställningsförhållande när som helst, med eller utan angivande av särskilda skäl för detta. Principen har emel- lertid modifierats i rättspraxis och numera anses arbetsgivare ofta ha en skyldighet att upprätthålla anställningsförhållandet om inte goda grunder finns för uppsägning. Ett sätt för arbetsgivarna att skydda sig mot krav avseende obefogad uppsägning, ”wrongful termination”, är att klart och tydligt markera att ”employment-at-will” skall gälla för an- ställningsavtalet. Det är till exempel inte ovanligt att man finner en ”employment-at- will statement” i företagets personalhand- bok, ”employee handbook”. I USA finns sedan gammalt lagstiftning om förbud mot diskriminering och trakasse- rier. Nedan följer en kort presentation av några väsentliga federala rättsakter på områ- det: Title VII of the Civil Rights Act of 1964. Förbud mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, hudfärg, kön eller reli- gion. The Age Discrimination in Employment Act (ADEA). Förbud mot diskriminering av personer över 40 års ålder. The Americans with Disabilities Act (ADA). Förbud mot diskriminering av personer med funktionshinder. The Equal Pay Act (EPA). Förbud mot könsrelaterad lönedifferentiering för arbete som kräver likvärdig kompetens och inne- bär likvärdigt ansvar. The Family and Medical Leave Act of 1993. Ger anställda rätt till 12 veckors obetald ledighet under en tolvmånaderspe- riod för vissa familje- eller hälsoskäl. Vid införandet av the Civil Rights Act of 1964 tillkom the United States Equal Employ- ment Opportunity Commission (EEOC), ett federalt förvaltningsorgan med uppgift att övervaka jämställdhetsfrågor på arbetsmark- naden. Vid klagomål fungerar EEOC som första instans. Prövningen kan utmynna i att EEOC utfärdar ett ”right to sue letter”, var- efter talan i domstol skall väckas inom viss tid. 1991 genomfördes vissa förändringar och tillägg till Title VII of the Civil Rights Act som kom att få avgörande betydelse för rätts- utvecklingen. Dels infördes möjligheten till juryprövning i domstol, dels infördes möjlig- heten för domstolarna att utdöma s.k. ”puni- tive damages”, bestraffande skadestånd som kan utgöra flera multiplar av själva skade- ersättningen. Införandet av juryprövning och möjligheten till ”punitive damages” brukar anföras som de viktigaste skälen till de senare årens explosionsartade utveckling av antalet krav avseende ”employment practices liabi- lity” i USA. Även nyhets- eller publicitets- värdet för dessa krav brukar nämnas som processdrivande. De flesta kraven avser obefogad uppsägning, diskriminering eller sexuella trakasserier. Employment Practices Liabi- lity Insurance – EPLI Försäkringsskydd för anställningsrelaterat ansvar, ”Employment Practices Liability In- surance” – EPLI, har blivit en på senare år alltmer uppmärksammad fråga även utanför USA. Detta gäller framför allt i europeiska företag med verksamhet i USA. Frågan har ställts om inte vissa av de traditionella an- svarsförsäkringarna för företag och industri faktiskt täcker anställningsrelaterat ansvar. På detta område råder fortfarande viss oklar- het men faktum är att försäkringsindustrin 372 blir alltmer obenägen att acceptera anställ- ningsrelaterat ansvar under annan än för ändamålet särskilt tillskapad försäkring. För Sveriges del kan först och främst kon- stateras att arbetsskadeförsäkring och TFA endast ersätter arbetsskada med vilket förstås olycksfall eller annan skadlig inverkan i ar- betet. Skador av psykisk natur anses normalt inte som arbetsskada. För de fall där arbets- skadeförsäkring eller TFA inte träder in gäl- ler det allmänna skadeståndsansvaret. I skadeståndslagen finns en tydlig och grundläggande uppdelning av olika skade- typer. Här talas om sakskada, personskada och ren förmögenhetsskada. En särskild re- gel, skadeståndslagens 1 kap. 3§, anger att bestämmelserna om skyldighet att ersätta personskada också skall tillämpas i fråga om lidande som någon tillfogar annan genom bland annat olaga diskriminering och vissa andra former av kränkning. Formuleringen tyder närmast på att kränkning av detta slag skall betraktas som en särskild form av per- sonskada men detta är inte oomtvistligt. All- män ansvarsförsäkring för sak- och person- skada som meddelas av svenska försäkrings- givare anses normalt inte täcka diskrimine- ring eller annan liknande kränkning. I USA har diskuterats huruvida skade- ersättning för anställningsrelaterade krav skulle kunna utgå från ”worker’s compensa- tion insurance”. Försäkringen innehåller två delar: del 1, ”worker’s compensation insu- rance” som ersätter fysisk arbetsskada och del 2, ”employer’s liability insurance” som utgör en tilläggsförsäkring för annan arbets- skada än sådan som ersätts under del 1. ”Employer’s liability insurance” tangerar om- rådet för krav till följd av obefogad uppsäg- ning, diskriminering eller trakasserier. Många försäkringsgivare gör dock numera direkta undantag för sådana anställningsrelaterade krav. Vad gäller allmän ansvarsförsäkring för sak- och personskada i USA, täcker dessa normalt skador till följd av ”bodily injury” eller ”personal injury”. Särskilt genom på- ståenden om ”emotional distress” har an- ställningsrelaterade krav i vissa fall funnit sin väg till ersättning ur allmän ansvarsför- säkring. Försäkringsgivarna försöker dock att begränsa möjligheterna till ersättning för anställningsrelaterade krav från allmän an- svarsförsäkring. En försäkringsform vars anknytning till anställningsrelaterade krav haft ungefär sam- ma utveckling i Sverige som i USA är VD- och styrelseansvarsförsäkring. Såväl ameri- kanska som svenska försäkringsgivare bör- jade för ett antal år sedan genom tillägg till VD- och styrelseansvarsförsäkringen med- dela skydd för anställningsrelaterade krav som riktades direkt mot styrelseledamöter och andra personer i ledande ställning. Där- emot var man till en början restriktiv med att meddela skydd under denna försäkringsform för krav mot bolaget. Det skulle föra alltför långt att i detta sammanhang beskriva en- skilda personers ansvar för anställningsrela- terad skada. Vi skall bara konstatera att det omedelbara ansvaret normalt åvilar arbets- givaren, dvs. bolaget. Den som i dag vill uppnå ett heltäckande försäkringsskydd för anställningsrelaterat ansvar kan bara rekommenderas att köpa separat ”employment practices liability insurance”, EPLI. Sådan försäkring täcker anställningsrelaterat ansvar både för bolaget och enskilda personer med personligt ansvar för bolagets verksamhet och skötsel. ”Puni- tive damages” försäkras regelmässigt, vilket i praktiken innebär att försäkringen också ger katastrofskydd. Försäkring kan nu kan tecknas i Europa för europeiska bolag med verksamhet i USA och andra delar av värl- den.