Efterbehandlingsansvar och försäkringsgivare

127 NFT 2/1996 Efterbehandlingsansvar och försäkringsgivare Marie-Louise Larsson av jur. kand. Marie-Louise Larsson Marie-Louise Larsson är doktorand vid juridiska fakul- teten, Stockholms universitet. Ämnet ingår i ett avhandlingsprojekt. Forskningen har delvis finansierats av stipendium från Svenska Försäkringsföreningen. Utvecklingen av en svensk modell för efterbehandlings- ansvar närmar sig det rättsläge som råder utomlands. Det finns anledning för försäkringsgivare att upp- märksamma ett lagförslag som nyligen arbetats fram inom Miljöbalksutredningens uppdrag. 1. Inledning På senare tid har frågan om efterbehandlings- ansvar för förorenad mark debatterats i Sverige. Sakfrågan är emellertid inte ny. Re- dan under lagstiftningsarbetet med miljö- skyddslagen (1969:387) framförde Natur- vårdsverket (SNV) önskemål om tydlig an- svarsfördelning såsom en signal från lagstif- taren. Denna uteblev dock med hänvisning till att frågan fick lösas av rättspraxis. I sam- band med nästa lagstiftningsprojekt rörande miljöansvar, miljöskadelagen (1986:225), hördes ånyo önskemål om förtydliganden. I 1987/88 års miljöpolitiska proposition1 kom svaret. Departementschefen angav att i de fall någon ansvarig inte kunde hittas skulle SNV utföra nödvändiga efterbehandlingar med fi- nansiering via anslag i statsbudgeten. Men i samband med den ekonomiska krisen som inledde 1990-talet visade det sig att modellen blev för dyr för statskassan. I fotspåren efter ökningen av antalet konkurser fick SNV en motsvarande markant ökad belastning på an- slaget. En annan lösning efterlystes därför, nu även från regeringshåll. Inom ramen för den andra Miljöbalks- utredningens uppdrag ingår att föreslå en ny modell för ansvarsfördelning vid förorenad mark. Ett sådant förslag har nyligen tagits fram av SNV, lag om miljöriskområden2. Avsikten med denna artikel är att något beröra gällande rätt och liggande förslag samt vad detta kan betyda för försäkringsgivarna3. 128 2. Det svenska rättsläget idag Det frågan gäller är vem som skall bära kost- nadsansvaret för efterbehandling av förore- nad mark. Efterbehandling är den term som lanserats för att innefatta alla åtgärder syftan- de till sanering och återställning av kontami- nerade områden. Efterbehandling blir aktuell när risker för hälsa och/eller miljö föreligger. Åtgärdsbehovet kan vara mer eller mindre akut. Typexempel är läckage av kemikalier till yt- och/eller grundvatten, samt ändrad användning av tidigare förorenad mark, för- slagsvis från industritomt till bostadsbebyg- gelse. Huvudregeln är att förorenaren skall betala för de skador han orsakat, dvs. en tillämpning av den internationellt erkända polluter pays principle4. Problem vid utkrävande av kostnadsansvar kan emellertid uppstå bland annat därför att fastigheten förorenats i flera led (vem är ”pol- luter”?); koncession har medgivits för verk- samheten (tillåten förorening); föroreningen orsakades långt tillbaka i tiden (retroaktiv tillämpning, alternativt preskription); föro- renaren kan inte identifieras eller denne är – eller riskerar i vart fall att bli – insolvent; samt inte minst, fastställande av den ambitionsni- vå som skall tillämpas för saneringen (”how clean is clean ?”). Den svenska lösningen har utarbetats inom miljöskyddslagens ram. Anledningen är att efterbehandlingsbehovet, dvs. skadan, initi- alt har träffat den egna intressesfären. Kont- amineringen finns på den egna marken därför att man själv placerat den där. Åtgärder måste dock till ifall allmänna intressen är hotade, förslagsvis i form av risk för förorening av en kommunal grundvattentäkt. Dessutom un- derlättas processen av att det allmänna kan företräda en mängd enskilda intressen samt i flertalet fall kan arbeta förebyggande. Det utomkontraktuella skadeståndsansvaret en- ligt miljöskadelagen blir i första skedet ej aktuellt enär enskild tredje man inte har drab- bats. I ett senare led kan detta naturligtvis också inträffa, till exempel i form av förstört grundvatten som i sin tur gör omkringliggan- de fastigheter oanvändbara och/eller osäljbara. Den nuvarande regleringen av efterbehand- lingsansvar anges i miljöskyddslagen 5 § 1 stycket: ”Den som utövar eller ämnar utöva miljöfar- lig verksamhet skall vidtaga de skyddsåtgär- der, tåla den begränsning av verksamheten och iakttaga de försiktighetsmått i övrigt som skäligen kan fordras för att förebygga eller avhjälpa olägenhet. Skyldigheten att avhjäl- pa olägenheter kvarstår även efter det att verksamheten har upphört.” ”Olägenheten” motsvaras i här diskuterat avseende av markföroreningen. Det är den som utövar verksamheten som har ansvaret för att sanering eller andra åtgär- der vidtas. I traditionell svensk rätt betyder det att den som har faktisk eller juridisk kontroll över verksamheten också får svara för skador som orsakas av densamma. Trans- portören med faktisk kontroll över godset ansvarar under transporttiden, arbetsgivaren bär principalansvar för arbetstagarens hand- lingar inom anställningens ram, föräldrar sva- rar för sina barn, och så vidare. Genom 1987/88 års miljöpolitiska propo- sition infördes en del förtydliganden i frågan om ansvar för efterbehandling. Rättsläget av idag kan sammanfattas sålunda5. Miljö- skyddslagen uppställer numera ett explicit krav på efterbehandlingsåtgärder sedan den sista meningen i ovan citerade lagrum inför- des genom ett tillägg 1989. Skyldigheten är inte underkastad preskription utan kvarstår till dess åtgärderna vidtagits. Tillägget an- sågs vara en kodifikation med hänvisning till ett rättsfall från 19036. Bestämmelsen gäller verksamheter som påbörjades innan miljö- skyddslagen trädde i kraft, under förutsätt- ning att de drivits vidare efter detta. För 129 avslutade verksamheter gäller samma krav på efterbehandlingsåtgärder under förutsättning att de inte avslutades innan miljöskyddslagen trädde i kraft, i sådant fall kan inte ansvar enligt lagen komma i fråga. Här är det oftast fråga om gamla gruvupplag och kommunala avfallsdeponier. Koncessionsnämnden för miljöskydd (KN) har utvecklat frågan i sin praxis7. Grund- regeln är att vid pågående verksamhet och vid befarade framtida skador är ansvaret placerat på den som företräder verksamheten enligt allmänna regler för näringsverksamhet. Det är också troligt, om än ej klart fastställt, att fastighetsägaren sekundärt svarar för verk- samhet som bedrivits på hans mark. Wester- lund låter här ana en analogi med miljöska- delagens regler8. Definitionen av ”pågående verksamhet” följer miljöskyddslagens tillämpningsområ- de. Utsläpp och/eller användning av mark, byggnad eller anläggning på sätt som kan medföra förorening eller andra störningar av olika slag omfattas av begreppet miljöfarlig verksamhet. En konsekvens av detta är att upplag av olika ämnen, såsom avfall med risk för läckage, betraktas som pågående markan- vändning. Vidare, den som bedriver sådan ”förvaringsverksamhet” är ansvarig för un- danröjande av skaderisker och annan efterbe- handling. Exempel från praxis är att ett kon- kursbo ansetts som verksamhetsutövare och ansvarig för sanering trots att konkursförval- taren inte drev själva näringsverksamheten vidare9. När en adressat för ett åläggande om efter- behandling så fastställts tar en skälighets- bedömning vid enligt 5§ miljöskyddslagen (se ovan). Faktorer i denna bedömning är att kräva vad som är tekniskt möjligt, ekono- miskt rimligt och miljömässigt motiverat. Av detta följer särskilt att om ”förorenaren” inte har ekonomiska resurser så är inte efterbe- handling genomförbar av denne, vilket inte är särskilt oväntat. Sammantaget följer av detta första försök till reglering av ansvar att skador orsakade av verksamheter som avslutats innan miljö- skyddslagen trädde i kraft; att skador där ingen ansvarig kan identifieras; och att fall då utövaren är insolvent, faller utanför miljö- skyddslagen. För sådana fall har SNV anvisats medel inom sitt budgetanslag. Riktlinjerna för an- vändningen har hämtats från förslaget till miljöskadefond (det som senare blev miljö- skadekonsortiet)10. Dessa är dock tämligen intetsägande. SNV skall försöka finna en adressat för efterbehandlingsansvaret. An- slaget träder in om detta ej går eller av ekono- miska skäl ej kan genomdrivas, till exempel på grund av för höga transaktionskostnader eller hotande insolvens. En skälighetsbedöm- ning skall alltså även här styra arbetet. Det är således för denna dyra och allmänt otillfredsställande situation som den pågåen- de Miljöbalksutredningen har fått i uppdrag att föreslå lösningar till11. En promemoria har nu som nämnts, utarbetats av SNV. 3. Förslag till lag om miljöriskområden Det nu framtagna förslaget gäller förorenade mark- och vattenområden där det föreligger risk för att människors hälsa eller miljö kan påverkas, kallat miljöriskområde. Lagförsla- get bygger på tre så kallade grundbultar. Den första ska reglera vem som är ansvarig för att utreda och efterbehandla förorenade områ- den. Huvudprincipen är att var och en ansva- rar för sina föroreningar, dvs. polluter pays principle. Den andra gäller registrering av förorenade områden. Till registreringen före- slås möjlighet att knyta till exempel restrik- tioner för markanvändningen vid svårare risk- situationer för hälsa och miljö. Den tredje grundbulten bygger på en möjlighet att kalla till ”samordningssammanträde” med samtli- 130 ga presumtivt ansvariga parter för fördelning av ansvar. Fördelningen föreslås kunna bli fastställd genom dom, med ett nästa steg att begära fullgörelse. Förslaget innehåller ett flertal regler, bl.a. av processuell natur. Här skall endast an- svarsfrågan beröras. Ansvarsregeln föreslås bli utformad på föl- jande sätt: 4§ Ansvarig för utredning och efterbehand- ling av miljöriskområden (efterbehandlings- ansvarig) är den som i ett sådant område 1. utför eller avser att utföra sådana åtgär- der som kan innebära att belastningen av föroreningar i och omkring området ökar, att den miljömässiga situationen annars försämras eller att framtida efterbehand- lingsåtgärder försvåras, 2. utövar, eller har utövat, sådan miljöfarlig verksamhet som har eller kan ha orsakat förorening av marken eller vattnet, 3. annars har orsakat sådan skada, 4. äger, eller har ägt, en fastighet och som har, eller har haft personligt eller ekono- miskt engagemang i den verksamhet som orsakade föroreningen, 5. förvärvat en fastighet med vetskap om att den var förorenad eller som borde ha upp- täckt detta vid en sådan undersökning som anges i 4 kap 19§ jordabalken. Regeln omfattar tre kategorier av ansvarssub- jekt, exploatörer (punkt 1), förorenare inom (punkt 2) och utom (punkt 3) miljöskyddslag- ens tillämpningsområde, samt markägare (punkt 4 och 5). Ansvaret föreslås omfatta utredning och kartläggning av efterbehandlingsbehovet samt att vidta efterbehandlingsåtgärder. Någon preskriptionsregel föreslås inte och inte hel- ler att verksamheter avslutade före 1969 skall vara fredade fortsättningsvis, tvärtom. En nyhet är att markägarens ansvar lyfts fram. Denne riskerar ansvar, utöver fallen av engagemang (punkt 4), också vid fastighets- förvärv (punkt 5). Den offentligrättsliga reg- leringen knyts här ihop med civilrätten ge- nom att JB:s felregler föreslås få en ”miljö- dimension”. Det synes klokt att framledes begära ”friskintyg” på marken eller att i vart fall reglera frågan i köpehandlingarna. Av- sikten med förslaget är att motverka fall av ansvarsflykt, dvs. att fastigheten säljs av föro- renaren innan åtgärder hinner vidtas. Av rättviseskäl föreslås vidare markägaren få stå för den eventuella värdeökning för sin mark som kan följa på en sanering12. En annan nyhet är den speciella regel för ansvarsfördelning som utarbetats13. Huvud- regeln föreslås bli att var och en inom sin kategori skall svara för sin del av kontamine- ringen. Ett undantag anges för de situationer där verksamhetsutövare (punkt 2 ovan) har avlöst varandra i flera led under lång tid. I sådana fall föreslås ansvaret bli kanaliserat till nuvarande eller siste utövare av verksam- heten. Dock, den som kan bevisa att han inte haft med den aktuella kontamineringen att göra föreslås gå fri från ansvar. För de fall ansvarsfördelningen inte kan klaras ut enligt denna modell träder den tredje grundbulten in – ”samordningssammanträde” – för fastställelse av ansvarsfördelning ge- nom dom. Exakt vilka kriterier som skall gälla har inte angivits i förslaget, utan SNV verkar förlita sig på partsviljan. Ytterst före- slås en skälighetsfördelning av domstolen med tillämpning av 35:5 RB. Utrednings- kostnader föreslås dock åvila den som begär ett sammanträde, dvs. myndighet eller adres- sat utpekad enligt lagförslagets fördelnings- modell. Anledningen till förslaget i denna del är att man inte anser ett solidariskt ansvar enligt skadeståndsrättslig modell önskvärd, dvs. där en riskerar att få stå för hela skadan, med efterföljande regressomgångar. Ambitionsnivån för efterbehandlingsåtgär- derna föreslås vara att miljöriskområdet ef- 131 teråt skall befinna sig i ett ”godtagbart skick” från hälso- och miljövårdssynpunkt, dvs. att risker för negativ påverkan ej längre förelig- ger. Upp till denna standard för sluresultatet är kostnadsansvaret obegränsat. Dock före- slås dagens skälighetsprövning fortsätta att gälla individuellt. Av var och en av de utpe- kade skall endast begäras vad som är tekniskt möjligt, ekonomiskt rimligt och miljömäs- sigt motiverat. Som en sista resurs föreslås att den del av ett kostnadsansvar som eventuellt ej kan åläggas någon enligt modellen ska stanna på det all- männa14. Lagförslaget kommer under våren att dis- kuteras av den pågående Miljöbalksutred- ningen. Ett slutbetänkande är aviserat till juni 1996. 4. Rättsläget utomlands I sammanhanget finns anledning att uppmärk- samma utvecklingen utanför Sveriges grän- ser, särskilt eftersom vi fortfarande ligger efter lagstiftningsmässigt sett. I USA inför- des en heltäckande federal lagstiftning redan 1980, CERCLA15. Holland följde efter 1983 med lagstiftning för markskydd (the Soil Pro- tection Act, reviderad 1987 och 1995). I Tysk- land har man arbetat med olika delstatliga modeller sedan mitten på 1980-talet och en federal lag har behandlats i Bundestag sedan 1993. I England infördes motsvarande lag- stiftning 1990, Environmental Protection Act (reviderad 1995). Inom EU har olika förslag bearbetats sedan tidigt 1980-tal. Det första förslaget till direktiv presenterades 1989 men har lagts åt sidan för ett större projekt som närmast motsvarar den svenska miljöskade- lagen16. Inom Europarådet antogs 1993 en konvention som behandlar frågor om miljö- skadeansvar17. Linjerna i denna utveckling kan samman- fattas18 på så sätt att i samtliga regleringar arbetas med ett strikt ansvar (oberoende av vållande) för sanering och undanröjande av risker för hälsa och miljö samt för återställ- ning av skadade områden. Kostnadsansvaret är beloppsmässigt obegränsat, preskriptions- tider – om de alls uppställs – är rätt långa (t.ex. 20 och 30 år) och ambitionsnivån är förhål- landevis genomgående hög. Marken ska kun- na användas till det mesta (”multi-purpose ambition”) efter att åtgärderna avslutats. Ett efterbehandlingsprojekt kan således bli väl- digt kostsamt. Flera länder använder sig av registrering av förorenade områden. Både i Holland och USA arbetar man med frivilliga överenskommel- ser om efterbehandling. I Tyskland används i vissa delstater en beskattningsmodell med öronmärkta pengar till en saneringsfond. Men det största intresset är förstås knutet till adressaten, det subjekt som i vart fall i första skedet får bära kostnadsansvaret. Även internationellt åvilar detta primärt den som bedriver verksamheten (”the operator”). Men definitioner av vem denne är skiljer sig än så länge från den svenska. Utvecklingen startade i USA med flera rättsfall om att kreditgivare och andra finan- siärer blev kostnadsansvariga för fastighets- sanering. Det mest kända fallet är från 1990, US v Fleet Factor Corp19. Kredittagaren hade gått i konkurs och saknade medel för att sanera den kontaminerade fastigheten. Istäl- let ansågs en finansiär med säkerhet liknande företagshypotek ansvarig därför att denne hade haft möjlighet att styra verksamheten i miljövänlig riktning (”capacity to influen- ce”). Eftersom denna kontrollmöjlighet inte använts ålades finansiären kostnadsansvaret för saneringen. Senare rättsfall har dock mild- rat räckvidden av detta avgörande och upp- rätthållit det i CERCLA uppställda kravet på att finansiären ska ha deltagit i verksamheten för att diskvalificera sig för kostnadsansvar (”participated in the management”)20. Men i linje med den amerikanska utveck- lingen har en ny definition av ”verksamhets- 132 utövaren” arbetats fram även i Europa. Med ”the operator” anses nu mer och mer generellt den som har faktisk, juridisk eller ekonomisk kontroll över verksamheten. Därmed inbe- grips alla slags finansiärer och andra med ekonomiska intressen i verksamheten. En definition av ”verksamhetsutövare” som ta- gits fram inom EU lyder: ”As the operator means any natural or legal person who operates the incineration plant, or who has or has been delegated decisive economic power over it.”21 Men det bör noteras att i USA är inte ett kausalitetskrav mellan handling och efterbe- handlingsbehov entydigt uppställt, detta sy- nes dock vara fallet i europeisk tappning.22 I ljuset av nu liggande förslag till lag om miljöriskområden kommer den svenska reg- leringen att förhållandevis väl motsvara ut- ländska varianter. Men definitionsutveckling- en av vem som är utövare av verksamhet bör övervägas även i Sverige, bland annat på grund av medlemsskapet i EU. Av förslaget till lag om miljöriskområden följer av §4 punkt 4, att en markägare med ekonomiskt engagemang i en verksamhet kan bli ansvarig för efterbehandling, oavsett om han själv drivit verksamheten eller inte. Därmed kan en kreditgivare, m fl, mycket väl komma i fråga för ansvar ifall fastigheten blir inlöst såsom säkerhet för lån eller liknande. Frågan har emellertid inte diskuterats i SNV:s rapport varför räckvidden av den föreslagna regeln får betraktas som något osäker. Det ska bli intressant att se hur Miljöbalksutredningen kommer att hantera frågeställningen. 5. Försäkringsgivarna För försäkringsgivarna synes konsekvensen av denna utveckling vid första påseendet vara att tecknade försäkringsavtal kan bli applice- rade i nya och helt andra skadestituationer än beräknat. En inte otänkbar situation är att en arrendator eller en fastighetsägare blir utsedd som ansvarsbärare såsom verksamhetens ut- övare. Denne är emellertid insolvent, eller har gått i konkurs, och hans kreditgivare kommer i fokus såsom varande i ekonomisk kontroll över verksamheten. Alternativt har finansiä- ren haft ett bestämmande inflytande under en längre tid på grund av bristande cash-flow i verksamheten. Den sistnämnde riskerar då att få bära kostnadsansvaret med åtföljande be- gäran om försäkringsskydd. Ett ytterligare alternativ är att en verksam- het och/eller en fastighet säljs innan ett åläg- gande om efterbehandlingsansvar utfärdats. För den nye förvärvaren synes möjligheten att undslippa kostnadsansvar minska framle- des, därmed också av intresse för hans försäk- ringsgivare. Andra konsekvenser för försäkringsgivare kan vara att utredningar om vilken försäkring som slutligen skall bära kostnaden kan bli omfattande, inbegripet eventuella regressom- gångar. Nya frågor synes behöva ställas vid riskbedömningar av olika slags näringsverk- samheter, operativa såväl som administreran- de och finansierande. Nya underlag för pre- mieberäkningar samt konsekvensutredning- ar av ”gamla” villkorsskrivningar bör nog också övervägas. Vidare föreslås nu flera tänkbara ansvarsubjekt kunna bli kallade till ”samordningssammanträde” och få ta del av efterbehandlingskostnaderna. Eftersom grun- den för ett sådant åtagande är, och föreslås förbli, offentligrättslig i Sverige kan diverse ansvarsförsäkringar komma att aktiveras. En ytterligare berörd försäkringsgren blir självfallet fastighetsförsäkringen, särskilt om förslaget om registrering och användnings- restriktioner går igenom. Men fördelar finns naturligtvis också. För svenskt vidkommande är det fråga om en förhållandevis obearbetad marknad med nya presumtiva försäkringstagare med en ny form av ansvar. Det kan också bli fråga om en fördelning av kostnadsansvaret på flera hän- der vilket torde kunna ge en spridningseffekt 133 med lägre belastning på varje individuellt avtal totalt sett. Det finns redan ett antal försäkringslös- ningar som tagits fram utomlands för täckan- de av efterbehandlingsansvar. Särskilt märks saneringsansvarsförsäkring för finansiering av efterbehandling av annans mark när kon- tamineringen spritt sig (”third party clean up”); saneringskostnadsförsäkring för sane- ring av den egna marken vilken kan tecknas som tillägg till sedvanlig egendomsförsäk- ring (”first party clean up”); olika program för tillskapande av privata saneringsfonder i den egna verksamheten vilka administreras av försäkringsgivare (”finite risk programs”); särskilda försäkringsavtal för finansiärer av riskfyllda verksamheter (t.ex. ”Environmen- tal Remediation Insurance”); samt olika kom- binationer av dessa. Dylika försäkringskonstruktioner har un- der senare år börjat leta sig in på den svenska marknaden och kommer säkerligen att bli allt viktigare för allt fler, inte minst med tanke på nu aktuella lagförslag. Noter 1 Propositionen 1987/88:85 om miljöpolitik inför 1990- talet. 2 SNV, Om ansvar för miljöskulder i mark och vatten. Förslag till lagstiftning om efterbehandling av förore- nade områden, 1996-02-06. 3 En något fylligare framställning har publicerats i Juridisk Tidskrift (JT) nr 2 1995/96, Larsson, M-L, "Kreditgivare och miljöskadeansvar", s 328 ff. 4 Se t.ex. OECD, "Guiding Principles on the Environ- ment", 11 ILM (1972) 1172. 5 Se den refererade artikeln i JT för en större genom- gång. 6 Se NJA 1903 s 210. 7 Se redovisningen i SOU 1993:78 Miljöskadeförsäk- ringen i framtiden. 8 Westerlund, S. Miljöskyddslagen – en analytisk lag- kommentar, 1990, s 75–79. 9 Se Pfannenstill, M. "Konkursbos m.fl. ansvar för annans miljöfarliga verksamhet", JT 1992–93 s 104 ff. 10 Se SOU 1987:15 Miljöskadefond, s 95–99. 11 Se Tilläggsdirektiv 1994:134. 12 Se föreslagen § 7. 13 Se föreslagen § 5. 14 Se föreslagen § 8. 15 Comprehensive Environmental Response Compensa- tion and Liability Act, 42 USCA §§ 9601 ff, även kallad Superfundlagstiftningen. 16 Se COM (93) 47, Green Paper on Remedying Envi- ronmental Damage. 17 Council of Europe Convention on Civil Liability for Activities Dangerous to the Environment, 32 ILM 1228 (1993). 18 För en längre genomgång och diskussion, se artikeln i JT. 19 901 F2d 1550 (11th Cir. 1990), cert denied 111 S Ct 752 (1991). 20 Se CERCLA §§ 102 och 107. Jfr fallet In re Bergsoe Metals Corp, 910 F2d 668 (9th Cir 1990). 21 EC Directive 94/67 on the incineration of waste, OJ L 365/34, 31/12/94, Artcle 2.6 (min kursivering). 22 Jag hänvisar återigen till artikeln i JT för diskussio- nen.