Preskription enligt FAL – ”CLAIMS MADE-PRINCIPEN” och tillämpning på transaktionsförsäkringar m.m.

 

 

Reflektioner avseende preskription enligt 8 kap. 20§ FAL mot bakgrund av bl.a. Högsta domstolens dom i mål T1011-16 (”bygglovsärendet och särskoleplaceringen”).

 

De senaste åren har s.k. transaktionsförsäkringar fått en allt större betydelse för den finansiella marknaden och får numera anses vara en rättsfigur som aktualiseras i flertalet av de stora och medelstora transaktionerna. I samband med att allt större ansträngning läggs vid utformningen av transaktionsförsäkringarnas villkor, vilket ofta innebär en anpassning av utländsk försäkrings- och avtalsrätt till svenska rättsregler, har nya komplikationer hänförliga till redan kända problem uppstått. Den sedan länge erkända otydligheten i FAL vad avser tidpunkten för preskriptionstidens början skapar nu en osäkerhet som kan få betydande ekonomiska konsekvenser eftersom försäkringsbolagen riskerar en betydande underkapitalisering som i förlängningen kommer drabba försäkringstagarna.
 

1. Inledning

För drygt tre år sedan, den 1 januari 2015, trädde de nu gällande reglerna i försäkringsavtalslagen (2005:104), FAL, om preskription i kraft. Reglerna har under dessa år varit föremål för en icke obetydlig diskussion bland försäkringsjurister. Detta beror delvis på att FAL som generisk lagstiftning är tillämplig på en stor variation av försäkringsområden, men också på att reglerna som sådana är formulerade på ett sådant sätt att viss otydlighet föreligger oavsett vilket försäkringsområde man rör sig inom.

Denna artikel avser att särskilt behandla problematiken hänförlig till formuleringen av preskriptionsregeln i 8 kap. 20§ tredje stycket FAL avseende s.k. företagsförsäkringar[1]:

I försäkringsavtalet får föreskrivas att den som gör gällande anspråk på försäkringsersättning eller annat försäkringsskydd måste anmäla detta inom viss tid. Fristen får inte vara kortare än ett år från tidpunkten när det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde. [författarens kursivering]

Frågan som ska utredas vidare nedan är således från vilket tidpunkt försäkringsskyddet ska anses inträda vid en transaktionsförsäkring. Motsvarande formulering återfinns också i 7 kap. 4§ första stycket FAL avseende s.k. konsumentförsäkringar[2]:

Den som vill ha försäkringsersättning eller annat försäkringsskydd måste väcka talan inom tio år från tidpunkten när det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till sådant skydd inträdde. [författarens kursivering]

Problematiken är principiellt den samma oavsett om man diskuterar företagsförsäkring eller konsumentförsäkring men för denna framställning kommer de kommersiella aspekterna hänförliga till 8 kap. 20§ FAL att vara den primära grunden; detta då transaktionsförsäkringar som sådana utgör just företagsförsäkringar (och då den indispositiva tioåriga preskriptionsfristen för konsumentförsäkringar medför att lagens otydlighet får mindre praktisk betydelse).
 

2. Transaktionsförsäkringar

Diskussionen avseende preskription i FAL har som sagt diskuterats i doktrin och bland yrkesverksamma och är ett ämne som är betydligt mer omfattande än vad som ryms inom ramen för denna framställning. Syftet nedan är således inte att göra en komplett eller komparativ genomgång av samtliga försäkringsområden utan främst att bedöma de legala konsekvenserna som nuvarande lydelse får för transaktionsförsäkringens parter.

För den oinvigde fordrar detta en kortare genomgång av vad en transaktionsförsäkring är.

Transaktionsförsäkringar har varit en del av transaktionsjuristernas verktyg sedan slutet av 1990-talet. Det är dock de senaste fem till sex åren som detta försäkringsrättsliga instrument har fått en sådan spridning att dess oklarheter kan anses generera större praktiska legala och kommersiella konsekvenser.

Transaktionsförsäkringar kan delas upp i tre olika kategorier: Merger&Acquisition-försäkring (M&A-försäkring), Indemnity/Contingent Liability-försäkring samt s.k. Special Purpose-försäkringar. Principiellt kan M&A-försäkringen sägas försäkra okända risker medan de två sistnämnda hanterar mer kända risker och problem. Uppskattningsvis utgör M&A-försäkringen drygt 90% av alla tecknade transaktionsförsäkringar varför de två senare inte kommer att beröras ytterligare häri, likväl är problematiken rörande preskription densamma för alla tre.

Vad gäller M&A-försäkring (internationellt också benämnd ”Warranty & Indemnity insurance” respektive ”Representation and Warranties Insurance”) så erbjuder den säljaren eller köparen ett skydd för skada som är hänförlig till ett brott mot garantier i ett överlåtelseavtal avseende viss verksamhet[3]. Vanligast är att försäkringen tecknas av en köpare som skydd emot säljarens garantibrott. Vid ett sådant garantibrott träder försäkringsbolaget in i säljarens ställe och ersätter, för det fall försäkringsfall föreligger, köparen för den skada som därvid uppstår.

För att rätt till försäkringsersättning ska föreligga krävs som sagts initialt att det föreligger ett garantibrott. Med hänsyn till den mängd olika sorters egendom som kan överlåtas i samband med en M&A-transaktion så varierar naturligtvis avtalens garantier i innehåll. Gemensamt för garantierna är dock att de är förhållandevis omfattande och att brott mot dessa kan medföra diverse olika skador (sakskada, ren förmögenhetsskada, tredjemansskada, personskada etc.). Till exempel skulle ett garantibrott kunna vara att såld verksamhet inte ägde uppgivet antal fordon eller att ett ägt fordon förstörts. I sådant fall skulle bolaget kunna lida en sakskada i form av förlusten av fordonet och/eller köparen en förmögenhetsskada i form av minskat värde i bolagets aktier. Dessutom skulle detta kunna drabba tredjeman som skulle kunna rikta krav mot bolaget (s.k. tredjemanskrav).

I samtliga på marknaden nu använda försäkringsavtal återfinns regleringar som föreskriver att den som gör anspråk på försäkringsersättning eller annat försäkringsskydd måste anmäla detta inom viss tid (jfr 8 kap. 20§ tredje stycket FAL). Med beaktande av de tvingande reglerna i FAL följer att sådana preskriptionsregleringar inte får vara kortare än ett år från tidpunkten när det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde. Det är då naturligtvis centralt för såväl försäkringstagare som försäkringsbolag att veta från vilken tidpunkt som försäkringsskyddet enligt lagstiftningen inträdder.

Antalet tecknade transaktionsförsäkringar per år är svårt att beräkna men grovt uppskattat ger tillgänglig data avseende totala antalet gjorda transaktioner i Norden jämfört med försäkringsbolagens, i viss mån begränsade, uppgifter att cirka 25% av de transaktioner som rapporteras in till Mergermarket i Norden[4] är försäkrade. Detta innebär att betydande värden blivit beroende av regelverket i FAL; ett regelverk som överhuvudtaget inte tagit denna försäkringstyp i beaktande (varken vid dess tillkomst eller omarbetning).
 

3. Preskription enligt FAL

3.1 Preskription innan 1 januari 2015

Innan vi går vidare och diskuterar problematiken med nuvarande lagstiftning finns det skäl att översiktligt redogöra för hur regelverket såg ut innan 2015 års ändringar i FAL.

Enligt den tidigare lydelsen av 7 kap. 4 § gällde att:

Den som vill göra anspråk på försäkringsersättning måste väcka talan mot försäkringsbolaget inom tre år efter att ha fått kännedom om att anspråket kunde göras gällande [författarens kursivering] och i varje fall inom tio år från det att anspråket tidigast kunde göras gällande. Annars går rätten till ersättning förlorad. (…)[5]

Lydelsen ansågs ge uttryck för den så kallade ”kännedomsprincipen” och var ett arv från försäkringslagstiftningen i tiden före omarbetningen 2005[6]. Rekvisitet ”kännedom” gav naturligtvis också ett tämligen brett utrymme för tolkning men verkar först i slutet av 1990-talet givit upphov till någon egentlig diskussion avseende tolkningsproblematiken. I en rad avgöranden från början av 2000-talet preciserade dock HD innebörden av kännedomsrekvisitet[7]. Vid arbetet med nya FAL[8] ansågs visserligen rättsläget vad avser tidpunkten för preskriptionsfristens början ha klarnat men vissa remissinstanser, vars uppfattning regeringen till stora delar delade, ansåg att det fanns skäl att införa ”…enklare och mera praktiska hanterbara bestämmelser om preskription…”. Trots det konstateras endast att

Reformbehovet har under alla förhållanden påtalats relativt sent under beredningsarbetet, och för närvarande saknas underlag för några närmare överväganden av detta praktiskt viktiga regelsystem.[9]

Jag avser inte att närmare granska 2005-års lagstiftningsarbete men det är inte omöjligt att den osäkerhet som ansågs vara viktigast att komma tillrätta med snarare var att hänföra till bristen på likformighet i de olika försärkringsrättsliga regelverken (försäkringsavtalslagen, konsumentförsäkringslagen, trafikskadelagen etc.) än till oklarheter i just kännedomsrekvisitet.
 

3.2 Preskription efter 1 januari 2015

Bertil Bengtsson gavs år 2010 i uppdrag att se över reglerna om preskription i den då fem år gamla FAL[10]. Syftet med översynen sades vara att ”att åstadkomma ett enklare och tydligare regelverk med förstärkt skydd för den försäkrade och andra skadelidande; treårspreskriptionen borde avskaffas och preskriptionsfristen börja löpa vid en tidpunkt som kan fastställas efter objektiva grunder.”[11]

Det ska medges att de nya reglerna som infördes 1 januari 2015 har förstärkt skyddet för försäkringstagaren, bl.a. genom avskaffandet av treårspreskriptionen. Situationen är däremot lite mer osäker vad avser ”andra skadelidanden”.[12] När det däremot gäller uppdraget att tydliggöra tidpunkten för när preskriptionstiden börjar löpa så är det synnerligen tveksamt om detta åstadkommits. Risken är nämligen påtaglig för att man i stället bara skapat en betydligt mer omfattande osäkerhet (detta särskilt då den nya lagtexten av naturliga orsaker än så länge saknar vägledande praxis).

Enligt det gamla kännedomsrekvisitet började preskriptionstiden löpa från det att

(…) den som vill göra anspråk… ha[r] fått kännedom om att anspråket kunde göras gällande.

Denna lydelse ersattes i praktiken alltså med nuvarande formulering:

(…) när det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde.

En översyn av preskriptionsreglerna verkar ha varit föremål för diskussion vid flertalet av de omarbetningar av försäkringslagstiftningen som gjorts i modern tid. Jag har som sagt endast hittat generella uttalande om varför regeringen och remissinstanserna ansåg att tillämpningen av kännedomsrekvisitet innebar faktiska problem (och det är oklart hur man ställer sig till de principer som utvecklats i praxis, jfr avsnitt 3.1 ovan)[13]. Framförallt saknar jag dock en genomgång av på vilket sätt den nya formuleringen ”försäkringsskyddet inträde” i sig bidrar till en ökad tydlighet.
 

4. Ansvarstid, ”Triggerprinciper” och Preskription

4.1 Ansvarstid

Till synes oavhängigt reglerna om preskription följer av 8 kap. 4§ FAL (avseende försäkringens ”ansvarstid”) att ”Försäkringsbolagets ansvar enligt försäkringsavtalet inträder när avtalet ingåtts … [och att] Ansvaret gäller till och med försäkringstidens sista dag”[14]. I praktiken saknar dock denna bestämmelse faktiskt betydelse för försäkringstagarens skydd och försäkringsbolagets ansvar Detta då formuleringen ”ansvaret enligt försäkringsavtalet” egentligen innebär att det de facto är lydelsen av försäkringsavtalet som blir avgörande för när faktiskt skydd föreligger och vad sådant skydd innebär (d.v.s. både vad avser tid och omfattning).

Det innebär bl.a. att försäkringsavtalet kan stipulera rätt till ersättning för skada som ligger i tiden innan avtalets ingående eller i tiden efter försäkringsperiodens upphörande, något som inte borde vara särskilt kontroversiellt. Det finns däremot möjligen skäl att ifrågasätta nyttan av en regel som stipulerar att försäkringsbolagets ansvar inträder först i och med försäkringsavtalets ingående (det är rimligen få kommersiella avtalsrelationer som genrerar ett ensidigt ansvar redan innan dess att avtalet ingåtts).

Utan att fördjupa mig ytterligare i formuleringen av 8 kap. 4§ FAL så kan konstateras att dess systematik återfinns i preskriptionsreglernas utformning (jfr 8 kap. 20§ FAL ”…det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde”). En naturlig slutsats är att lagstiftaren därigenom lämnat till parterna att själva reglera ytterligare en synnerligen väsentlig del av det försäkringsrättsliga regelverket.

Även om lagstiftaren avsåg att till viss del överlåta till parterna att disponera över vad som ska anses ”berättiga till försäkringsskyddet” så var inte syftet med den senaste omarbetningen av FAL att man skulle överlåta till försäkringsbolagen att bestämma vad som utgör ett försäkringsfall utan tvärt om skulle det avgöras objektivt[15], jfr också avsnitt 3.2 ovan. När det gäller formuleringen av preskriptionsreglerna så konstaterades, i mitt tycker korrekt, att man bör undvika begrepp som inte saknar en vedertagen innebörd eller annars en definition i lagtext. Man uttryckte också att om man överlämnar till bolagen att bestämma vad som utgör försäkringsfall är risken stor för att det skulle kunna missbrukas. Den logiska kullerbytta som man dock gjorde var att likväl använda en formulering som lämnar en icke obetydligt bestämmanderätt till avtalsparterna utan att ge tillräcklig vägledning för det fall parternas reglering skulle anses otydlig.

I förarbetena till FAL betonas vikten av att preskriptionsfristen måste kunna bestämmas objektivt och att den gamla lydelsen var mindre lämplig. Huruvida den nya lydelsen innebär någon reell förbättring i detta avseende eller om man bara flyttade subjektiviteten från lagtexten till försäkringsavtalet kan diskuteras.

4.2 Triggerprinciper

I branschpraxis har under åren fyra olika principer för när ”ansvar enligt försäkringsavtalet” föreligger framträtt; dessa är[16]

”Orsaksprincipen” – när den skadegörande handlingen företas,
”Inträffandeprincipen” – när skadan inträffar,
”Upptäcktsprincipen” – när skadan upptäcks (av den skadelidande), och
”Claims made-principen” – när skadeståndskrav framställs.

Dessa är i sig inte heller helt tydliga, varken vad avser syfte eller tillämpning och det torde fortfarande vara nödvändigt att granska och tolka varje individuellt försäkringsavtal för att kunna utröna när ”ansvaret enligt försäkringsavtalet” föreligger.

Personligen har jag svårt att se nyttan av att ge dessa principer en generell betydelse då de inte är anpassade till systematiken i FAL:s tvingande preskriptionsregler (möjligen med undantag för upptäcktprincipen, som dock i sig inte ensamt skulle kunna tillämpas som exklusivt villkor utan skulle behöva kompletteras med t.ex. inträffandeprincipen).[17]

4.3 Ansvarstid vs. Preskription

Det finns alltså en påtaglig avtalsfrihet vilket i sig kanske inte var helt i enlighet med lagstiftarens syfte. Men för denna framställnings huvudspår, transaktionsförsäkrings relation till FAL:s preskriptionsregler, så innebär avtalsfriheten egentligen inte något större problem. Försäkringsavtalen inom detta område är synnerligen individualiserade och anpassade till respektive transaktion då de alltid förhandlas ingående mellan parterna. Även i övrigt är försäkringsavtalet en del av en större avtalsmassa (överlåtelseavtal, aktieägaravtal, samarbetasavtal etc.) vilken alltid är noga igenomgången inte bara av parterna utan också av dess advokater, finansiella rådgivare, försäkringsrådgivare etc. Därtill kommer att också försäkringsbolagen oftast anlitar en advokatbyrå som rådgivare under riskbedömningen.

Problemet för transaktionsförsäkringen uppkommer när de tvingande reglerna om preskription hänvisar till en dispositiv definition. Situationen kompliceras ytterligare av att transaktionsförsäkringar enligt den rådande uppfattningen är s.k. claims made-försäkringar[18]. Då claims made-principen i sig innebär en betydande inblandning av preskriptionsregler, vilka som sagt enligt FAL inte kan disponeras fritt av avtalsparterna, skapas en osäkerhet som i förlängningen kan få allvarliga konsekvenser för försäkringsskyddet.

Frågan blir således om man kan hitta en definition av den indispositiva regleringen som styr tidpunkten för preskriptionstidens början (jfr ”förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde.”). Men hänsyn till systematiken i FAL ligger det nära tillhands att i denna fråga göra jämförelser mellan just 8 kap. 4§ och 20§ vad avser betydelse och tolkning.
 

5. Högsta domstolens dom i mål T1011-16 (”bygglovet och särskoleplaceringen”), NJA 2017 s. 237

5.1 NJA 2017 s. 237

Avgörandet rör egentligen inte preskriptionsfrågan och har ingen direkt anknytning till transaktionsförsäkringar men när jag inför en paneldiskussion gick igenom domen så upptäckte jag vissa omständigheter som likväl kan få avgörande betydelse för hur preskriptionsbestämmelserna i FAL kan komma att tillämpas.

Målet rör i första hand frågan om ersättning för ren förmögenhetsskada inom ramen för en ansvarsförsäkring. Parterna var ense om att avgörande för om ersättning skulle betalas ut eller inte var huruvida skadorna ”inträffat” under försäkringstiden (med tillämpning av inträffandeprincipen[19]). Däremot var parterna oense om när skada skulle anses ha inträffat.

HD konstaterar att det framstår som naturligt att, när det rör sig om ren förmögenhetsskada, tolka försäkringsvillkor som anknyter till skadans inträffande på det sättet att skadan ska anses ha inträffat när den skadelidande handlingen ”drabbar den skadelidandes ekonomiska ställning”.

HD:s resonerar vidare att även denna tidpunkt är svår att fastställa bland annat då

(…) förekomsten av omständigheter som är ägnade att påverka värdet av viss egendom inte alltid är omedelbart synbara.

HD fastställer också att det, för bedömningen av om en skada inträffat eller inte, bör sakna betydelse om huruvida skadan upptäckts, bekräftats eller preciserats i storlek. Vidare konstareas att om en skada ska anses inträffad först när den blivit synbar och detta sker i slutet av en försäkringsperiod, så skulle det innebära vissa svårigheter för försäkringstagaren att teckna en ny försäkring. Detta, tillsammans med övriga omständigheter, talar därför detta enligt HD för att det mest ändamålsenliga är att förlägga ”inträffandetidpunkten” till ett tidigt skede i skadeförloppet (oavsett om skadan är upptäckt eller preciserad).

Denna framställning tar inte sikte på att diskutera HD:s avgörande i sak, inte heller är detta rätt forum för att analysera de generella konsekvenserna vad avser ersättning för ren förmögenhetskada ur en ansvarsförsäkring. Däremot aktualiserade HD:s uttalanden den problematik som är kopplad till lydelsen av FAL:s preskriptionsbestämmelser.

Viktigt att komma ihåg är som sagt att HD inte uttalar sig om när preskriptionstiden ska börja löpa. Likväl ligger nära tillhands att preskriptionsreglernas lydelse ”förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde”[20] i vart fall tolkas i ljuset av HD:s resonemang för när skadan i rubricerat mål ”inträffade”. Problemet är dock att det vid en sådan tolkning finns risk för att ett anspråk anses preskriberat innan försäkringstagaren har full kännedom om skadans storlek. Ställt på sin spets så innebär detta att talan till och med skulle kunna vara preskriberad redan innan den har upptäkts.

Prejudikatsvärdet av NJA 2017 s. 237 har varit föremål för diskussion och en inte ovanlig uppfattning är att man bör vara försiktig med att dra analogierna alltför långt. Att HD fastslår en systematik för hur försäkringsavtal bör tolkas är nog de flesta debattörer överens om (i vart fall när det gäller ansvarskada). Att dra vidare slutsatser om hur tolkingen bör utfalla eller att annars läsa in principer för preskriptionsreglerna kräver stor försiktighet[21].

Likväl; i avsaknad av annat så skapar HD:s resonemang – tillsammans med lagens utformning – en situation som är allt annat än optimal för oss som ska verka praktiskt inom detta område.

5.2 Reflektioner

Inom transaktionsförsäkringarnas område uppkommer därvid huvudsakligen två problem. Det ena avser försäkringsavtalets regler om försäkringsperiod och notifiering av skada i relation till FAL:s tvingande regler om preskription i 8 kap. 20§. Det andra avser tolkningen av när det ”förhållande” som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskydd ”inträdde”.

Sätter att hantera det förra bör i teorin vara tämligen enkelt; nämligen genom att avtalstexten formuleras på så sätt att försäkringstagaren alltid har rätt att göra krav gällande enligt försäkringen under en period om ett år från det att ”det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde”. Detta gäller alltså oavsett om det är så att detta ”förhållande” inträdde först dagen före försäkringsperiodens utgång.

Konsekvensen i praktiken blir således att försäkringsbolagen måste säkerställa att de hanterar kapitaltäckning alternativt återförsäkring under minst ett år från det att försäkringsavtalet upphört att gälla. Initialt (trots att det gått drygt tre år sedan denna bestämmelse ändrades) torde detta kräva ett internt anpassningsarbete alternativ att man kortar ner de försäkringsperioder som i dagsläget erbjuds försäkringstagarna. Det senare skulle naturligtvis innebära en inte obetydlig konkurrensnackdel i förhållande till de försäkringsbolag som faktiskt kan hantera denna omställning utan att det påverkar försäkringstagaren.

Noteras bör dock att om parterna inte reglerar detta så gäller den allmänna preskriptionstiden om tio år (jfr 7 kap. 4 § FAL). Man kan också diskutera vad som blir konsekvensen av att försäkringsavtalet stipulerar en preskriptionsfrist som strider mot FAL:s tvingande bestämmelser, t.ex. sex månader. Skulle avtalet då tolkas så att tiden i stället bestäms till kortaste fristen enligt FAL (ett år) eller skulle hela avtalsbestämmelsen anses ogiltigt varvid den tioåriga preskriptionstiden blir tillämplig. Det finns argument både för och emot, men oavsett vilket så är det en situation parterna bör undvika genom att tydligt reglera frågan korrekt i försäkringsavtalet.

När det däremot gäller tolkningen av ”det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde”; så är lösningen tyvärr inte lika tydlig. Som framgår av ovan refererade NJA 2017 s. 237 så råder det, även vid fastställd triggerprincip, en betydande oklarhet vad avser tidpunkten för skadans inträffande. Till detta kommer att transaktionsförsäkringar innefattar en mängd olika typer av skador som sannolikt aktualiserar olika triggerprinciper. Det är lätt att tänka sig en situation där en ren förmögenhetsskada aktualiseras i samband med en tredjemansskada under en ansvarsförsäkring. I en sådan situation skulle som sagt försäkringsbolagen, bl.a. med hänvisning till HD:s uttalanden, i vissa fall kunna hävda att kravet är preskriberat innan försäkringstagaren ens hade kännedom om detsamma.

För transaktionsförsäkringar gäller i och för sig att det är tämligen svårt att hävda att preskriptionstiden ska anses börja löpa innan undertecknandet av underliggande överlåtelseavtal och därtill hörande försäkringspolicy. Likväl är trenden att försäkringsperioden blir längre och längre och det är inte ovanligt med försäkringsperioder på både tre och fem år (även för generella verksamhetsgarantier). Under hela denna tid har naturligtvis försäkringstagaren (lämpligen genom bolagsjurist eller risk management) löpande att bedöma om någon omständighet i bolagets verksamhet skulle kunna medföra att ett ”förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskydd [inträtt]”. Detta är ingen tacksam uppgift då det som sagt är långtifrån klarlagt hur ”inträtt” ska tolkas och den komplicerade avtalsmassa som ligger till grund för eventuella krav under en transaktionsförsäkring gör inte bedömningen lättare.

6. Preskription inom Transaktionsförsäkring / Claims made-principen

Normalt sett innehåller ett transaktionsförsäkringsavtal, precis som FAL, en tudelad struktur vad avser rätten till skada respektive preskription. Dels anges ofta uttryckligen att försäkringen är en så kallad claims made-försäkring dels finns separata bestämmelser om preskription (ofta i samband med reglerna om notifiering/reklamation).

Med claims made avses som sagt att en försäkringstagare har rätt till ersättning för skada som anmäls till försäkringsgivaren under försäkringsperioden[22]. Detta kopplas sedan till preskriptionsbestämmelser som dels reglerar en längsta tid från dess att försäkringstagaren fått kännedom om skadan[23], dels sätter en längsta tid från försäkringsperiodens upphörande. Det senare är oftast endast relevant för skador som upptäcks nära försäkringsperiodens upphörande.

Claims made-principen är enligt min uppfattning ett tydligt exempel på resultatet av en bristfälligt utformad lagstiftning. Genom att ge parterna en alltför stor möjlighet att reglera dessa delar i försäkringsavtalet har man skapat ett parallellt system som till och med kommit att, i sin tillämpning, bryta mot tvingande regler. Låt vara att man sannolikt kan komma tillrätta med vissa av dessa problem genom att tillämpa och tolka försäkringsavtalen så att de bättre följer strukturen i FAL. Men även då kommer osäkerheten vad avser innebörden av lagtextens lydelse ”det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde” att ställa till problem. Oklarheten är extra olyckligt då den som i detta fall hänför sig till fastställandet av en fatalietid.

Claims made-principen är vidare mindre lyckad då man som sagt blandar ihop en triggermekanism med preskriptionsregler; i praktiken skapar man två separata preskriptionsfrister där den legala fristen kan synas vara beroende av den avtalsrättsliga. Lagtexten hänvisar till det tillfälle ”försäkringsskyddet inträdde” och enligt avtalet är detta den tidpunkt då skadan anmäls till försäkringsgivaren. Två problem uppstår härvid: (i) vad händer om man överhuvudtaget inte anmäler skadan och (ii) vad händer om man anmäler för sent enligt avtalet.

Enligt claims made-principen uppstår som sagt rätten till ersättning om krav framförs under försäkringstiden vilket skulle innebära att preskriptionstiden enligt FAL egentligen aldrig börjar löpa innan dess att ett sådant krav framställs. Detta kan knappast vara lagstiftarens avsikt. Nästa fråga aktualiseras om krav väl framförs, men framför enligt avtalet försent. Resultatet blir då att försäkringstagaren försuttit rätten till ersättning enligt avtalet utan att preskriptionstiden enligt FAL börjat löpa. Inte heller detta kan rimligen ha varit syftet med att lagändringen (det stärker ju knappast den skadelidandes ställning). Det enda rimliga är då att helt frångå claims made-principen vid bestämmande av preskriptionens början och istället laborera med en annan princip för när preskriptionstiden enligt FAL ska börja löpa. Alternativt skulle man kunna ogiltigförklara den kortare preskriptionstiden i avtalet och helt falla tillbaka på FAL. Bristen på förutsägbarhet torde inte gynna någon av försäkringsmarknadens parter, även om otydligheter i försäkringsavtalet i huvudsak skulle komma att tolkas till försäkringstagarens fördel.

Man skulle med visst fog kunna hävda att claims made-principen endast är ett resultat av bristfällig avtalsskrivning men försäkringsmarknaden har trots allt funnit anledning till att skapa denna princip så den går inte att lämna helt utan avseende. Det hade naturligtvis varit lämpligast om FAL överhuvudtaget inte öppnat upp för denna typ av strukturellt fritänkande.

Problemet blir inte mindre för det fall man istället skulle välja att använda inträffandeprincipen (eller orsaksprincipen)[24]. Med det resonemang som HD:s fört i NJA 2017 s. 237 är risken påtaglig för att preskriptionstiden då skulle anses börja löpa från en oskäligt tidig tidpunkt.

Med gällande lagstiftning bör därför en rimligast lösningen vara att man inte använder sig av claims made-principen utan istället använder en ren upptäcktsprincip (baserad på gällande branschpraxis för ”actual knowledge”). Till det kopplas sedan en preskriptionsfrist som då lämpligen överensstämmer med de tvingade reglerna i FAL.

Det är dock inte osannolikt, att man vid en prövning av de regler som i dagsläget anses allmänt rådande på marknaden för transaktionsförsäkringar, likväl skulle komma till en motsvarande slutlig tillämpning; dvs. att en försäkringstagare skulle anses ha rätt till ersättning för skada som (i) upptäcks inom försäkringsperioden och (ii) som anmäls inom ett år från det att den upptäckts.

Detta skulle dock som sagt generera problem hos försäkringsbolagen då motsvarande återförsäkring inte skulle finnas för krav som ersätts efter andra regler än försäkringsavtalet. När det gäller transaktionsförsäkringar så torde dessutom beloppen allt som oftast vara tämligen påtagliga, varför det inte framstår som alltför osannolikt att brist i återförsäkring skulle kunna drabba försäkringstagaren (i vart fall i ett första skede).

7. Slutord

Tolkningsproblematiken avseende 8 kap. 20§ tredje stycket FAL är en oklarhet som inte bara är olämplig utan tillsynes också onödig. En grundregel för allt lagstiftningsarbete är att göra bestämmelserna så tydliga och lätta att tillämpa som möjligt; detta är särskilt viktigt när det gäller att fastställa utgångspunkter för preskriptionsfrister då konsekvensen vid en felaktig bedömning blir synnerligen absolut.

Anpassningen av lagstiftningen vid ändringen den 1 januari 2015 medförde inte önskad tydlighet vad avser fastställandet av tidpunkten för preskriptionsfristen början. Enligt min mening är den valda formuleringen baserad på alltför generisk syn på försäkringsrätten såsom ersättning för en tydlig sak- eller personskada utan att hänsyn är tagen till den praxis och den mängd olika typer av försäkringar som nu finns på marknaden.[25] Resultatet är en lagstiftning som inom stora områden inte kan tillämpas med mindre än att den slutligen tolkas av domstolen; och även då endast med begränsat prejudikatsvärde eftersom skillnaden i de olika försäkringsavtal som existerar medför att ingående analogier är mycket svåra att dra.

Man kan på goda grunder ställa sig frågande till om oklarheterna i kännedomsrekvisitet, efter HD:s avgöranden vid millennieskiftet,[26] verkligen var så betydande att den lagändring som gjordes var nödvändig. Under alla omständigheter så vore det önskvärt om nästa översyn av FAL också inkluderar en revidering av preskriptionsreglerna.