Personskaderättens utveckling — ersättning på grund av individuell skadeståndsrätt eller kollektiv försäkring

221 NFT 3/1996 Personskaderättens utveckling — ersättning på grund av individuell skadeståndsrätt eller kollektiv försäkring av Edvard Nilsson, Ulf K. Nordenson, Carl Oldertz och Erland Strömbäck nästan uteslutande inriktats på de obliga- tionsrättsliga områdena (avtalslag, köplag, kommissionslag, skuldebrevslag osv). Man insåg att det inte var möjligt att med en gång åstadkomma en heltäckande harmoni- sering i form av likalydande allmänna skade- ståndslagar utan inriktade sig i stället på etapp- visa reformer. Det krävdes emellertid en för- beredande utredning för en kartläggning av reformbehovet och för att dra upp riktlinjer för reformarbetet. Det arbetet utfördes i 2. Kort tillbakablick på 1950- och 1960-talen Bland de ämnesområden som vid det första nordiska justitieministermötet efter andra världskriget ansågs lämpade för ett återupp- tagande av det nordiska lagstiftningssam- arbetet intog den utomobligatoriska skade- ståndsrätten en framträdande plats. Ett skäl härtill var att det rådde ganska stora olikheter mellan de enskilda ländernas rättssystem på det området. En harmonisering ansågs därför vara angelägen. Ett annat skäl var att man tidigare knappast ägnat detta rättsområde någon uppmärksamhet i samarbetet, vilket Artikeln ingår i en nyligen utkommen vänbok till Carl Edvard Sturkell, med titeln "Patient- och Läkemedels- försäkringarna vid ett vägskäl". Artikeln har författats före mars 1996. 1. Inledning I det följande ger vi en delvis personligt färgad beskrivning av framför allt tillkomsten och utvecklingen av Trygghetsförsäkringen vid arbetsskada, Patientförsäkringen och Läkemedelsförsäkringen. Med hänsyn till den ganska långa tid som gått sedan vår medverkan i utarbetandet av försäkringarna har vi ansett oss oförhindrade att lämna även sådana upplysningar om detta arbete som är av mera inofficiell natur. En historisk återblick är inte bara nödvändig för förståelsen av de kollektiva ersättningssystemen, utan kan förhoppningsvis också ge impulser till en vidareutveckling av dem. I vart fall är det angeläget att de inte överges till förmån för lösningar som generellt sett fungerar sämre såväl för dem som lider skada som för dem som orsakar skada. Det är vår uppfattning att de nuvarande försäkringssystemen har motsvarat de förväntningar som ställdes på dem när de kom till och att de ger betydligt större fördelar än vad den traditionella skadeståndsrätten har att erbjuda. 222 Sverige av sedermera professorn Ivar Strahl. Också i Danmark och Norge anförtroddes arbetet åt enmansutredare. Strahl lade år 1950 fram sitt betänkande ”Förberedande utredning angående lagstift- ning på skadeståndsrättens område” (SOU 1950:16). Motsvarande betänkanden presen- terades i Danmark och Norge. Enligt utred- ningsmännen borde skadeståndsrätten i dess helhet omprövas. Inte minst den ökade bety- delsen av försäkring motiverade en principiell nyorientering. Allmänna bestämmelser borde samlas i en skadeståndslag. I betänkandena angavs som särskilda utredningsämnen bl.a. det allmännas skadeståndsansvar, trafik- skadeansvaret, principalansvaret, ansvar för skada i farlig verksamhet, jämkning av skade- stånd och försäkringsgivares regressrätt. I betänkandena angavs också vissa riktlinjer för detta reformarbete. I huvudsaklig överensstämmelse med dessa riktlinjer genomfördes under 1950- och 1960- talen i nordiskt samarbete ett omfattande utredningsarbete. År 1957 presenterades ett förslag till ny lag om trafikförsäkring (SOU 1957:36), och år 1958 framlades dels ett för- slag till lag om skadestånd i offentlig verk- samhet (SOU 1958:43), dels ett förslag om revision av reglerna om försäkringsgivares regressrätt (SOU 1958:44). En skadeståndskommitté tillsattes år 1959 med f.d. justitierådet Gösta Walin, professorn Jan Hellner och advokaten Per-Axel Weslin som ledamöter. Sekreterare var hovrättsasses- sorn Ulf Nordenson. Kommittén skulle utar- beta förslag till lagstiftning om barns och föräldrars skadeståndsansvar samt om arbets- givares och arbetstagares skadeståndsansvar. Senare fick kommittén i uppdrag att utarbeta förslag till en civilrättslig lag avsedd att vid brottsbalkens ikraftträdande ersätta skade- ståndsbestämmelserna i 6 kap i 1864 års strafflag. Till fullgörande av sistnämnda uppdrag pre- senterade kommittén år 1963 i betänkandet Skadestånd I (SOU 1963:33) ett förslag till lag med allmänna bestämmelser om skadestånd. År 1964 lade kommittén fram betänkandet Skadestånd II (SOU 1964:31) med förslag till lag med vissa bestämmelser om arbetsgivares och arbetstagares skadeståndsansvar. Skadeståndskommittén arbetade i nära sam- verkan med motsvarande kommittéer i Dan- mark, Finland och Norge. De förslag som vid skilda tider lades fram i de olika länderna visade i sina huvuddrag nära överensstäm- melse sinsemellan. Det blev först under senare delen av 1960- talet som frågan om lagstiftning på grund av förslagen på allvar togs under övervägande (om man bortser från att under hösten 1964 till lagrådet remitterades ett förslag till lag med allmänna bestämmelser om skadestånd; lag- rådsremissen återkallades emellertid av tek- niska skäl). Efter visst förberedelsearbete be- stämde dåvarande justitieministern Lennart Geijer att lagstiftning skulle genomföras på grundval av 1958 års förslag till lagstiftning om det allmännas skadeståndsansvar och de båda betänkandena Skadestånd I och Skade- stånd II. Ungefär samtidigt tillkallades en andra skadeståndskommitté med uppgift att fortsätta reformarbetet, bl.a. rörande en all- män regel om jämkning av skadestånd, om värdesäkring av skadeståndslivräntor och om skadestånd vid personskada. 3. Reformkrav i slutet av 1960- talet och början av 1970-talet För att rätt förstå den jordmån i vilken Trygg- hets-, Patient- och Läkemedelsförsäkringarna växte fram måste man ha klart för sig det tryck som fanns på lagstiftaren från många olika håll, inte minst i riksdagen. När det gäller skador i samband med medi- cinsk behandling väcktes motioner vid 1967 och 1970 års riksdagar. Vid utskottsbehand- lingen gjordes uttalanden av innebörd att lag- 223 stiftaren borde överväga ett objektivt ansvar för det allmänna. Man lät sig dock nöja med att frågor av detta slag skulle komma att prövas vid det pågående lagstiftningsarbetet på skade- ståndsrättens område (prop. 1972:5 s. 63). Trygghetsförsäkringens tillkomst byggdes också under av riksdagsmotioner men i än högre grad av framställningar från främst Svenska Järnvägsmannaförbundet och Svenska Transportarbetareförbundet (prop. 1972:5 s. 66). Betydelsen av förbundens fram- ställningar underströks vid uppvaktningar för justitieminister Lennart Geijer. Vid en sådan uppvaktning 1970 deltog bl.a. Transports väl- kände ordförande Hasse Ericsson samt Järn- vägsmännens ordförande Gustaf Kolare. De gav stor tyngd åt kraven på åtgärder för att förbättra möjligheterna för förbundens med- lemmar att få ersättning enligt skadestånds- normerna vid arbetsolyckor. Vad man önskade var ett lagreglerat objektivt ansvar för arbets- givarna. Det förekom också en hel del kontakter mellan Justitiedepartementet och olika fack- liga företrädare i de mest aktiva fackförbunden. Man arbetade uppenbarligen på två fronter, dels gentemot lagstiftaren och dels i olika aktiviteter för att få till stånd frivilliga försäk- ringslösningar. 4. Arbetet på skadeståndslagen 1969-1971 Redan på ett tidigt stadium av propositions- arbetet beslöts att de tre då aktuella lagförslagen skulle sammanföras i en lag, som skulle få beteckningen Skadeståndslag. Med hänsyn till arbetets omfattning tillsattes inom Justitiedepartementet för ändamålet en särskild arbetsgrupp, bestående av departe- mentsrådet, sedermera rättschefen Ulf K. Nordenson, professorn Bertil Bengtsson – vilken temporärt fick ställning som sakkunnig i departementet – samt hovrättsassessorn Erland Strömbäck. I betraktande av att det under efterkrigstiden bedrivits ett omfattande utredningsarbete på skadeståndsområdet men med hänsyn framför allt till den snabba och expansiva utveckling som skett såväl på socialförsäkringsområdet som inom det enskilda försäkringsväsendet – vid denna tid uppskattade man att mellan 80 och 90 procent av de svenska hushållen var skyddade av någon form av hem- eller villa- försäkring – ansågs det angeläget att stats- makterna, i samband med att en skadestånds- lag infördes, på ett mera samlat sätt angav riktlinjer för det fortsatta reformarbetet. Utarbetandet av det avsnitt i denna del som slutligen inflöt i propositionen under rubriken ”Huvudlinjer i reformarbetet” (prop 1972:5 s. 78 ff) blev krävande och tidsödande. Uppgiften var i sig inte lätt. De stora förändringar som skett i samhället under efterkrigstiden, bl.a. på försäkringsområdena, i förening med att under reformarbetet nya, delvis radikala och i flera hänseenden kontroversiella tankar kring sam- spelet mellan skadestånd och försäkring förts fram, krävde överväganden i åtskilliga rätts- politiska frågor. Detta gällde främst på personskadeområdet, vilket givetvis sammanhängde med att de kraftigt expanderande socialförsäkringssyste- men blivit helt dominerande ersättnings- anordningar på det området. Detta i sig nöd- vändiggjorde ett ställningstagande till hur skadestånd och socialförsäkring skulle för- hålla sig till varandra. Vid arbetsgruppens överväganden i dessa frågor kom de idéer som Strahl fört fram i 1950 års förberedande utredning att få ett avgörande inflytande. Utrymmet tillåter inte att här lämnas någon redogörelse för Strahls tankar och förslag. De speglas emellertid indi- rekt i följande sammanfattning av den del av propositionens inledande avsnitt som behand- lar ”Ersättning för personskada” (prop 1972:5 s. 84 ff). Det finns fyra metoder att bereda ersättning för personskada: 224 l. Genom socialförsäkringsanordningar; 2. Genom regler om skadestånd eventuellt i kombination med ansvarsförsäkring; 3. Genom privata försäkringar; 4.Genom direkta stödåtgärder från det allmänna. Socialförsäkringen verkar generellt och till- godoser ersättningsbehoven utan diskrimine- ring av någon grupp och utan differentiering på grundval av orsakerna till skadan. Finan- sieringsmetoderna bygger på solidaritet mel- lan medlemmarna av försäkringskollektivet. Fördelningen av kostnaderna tar hänsyn till vars och ens bärkraft och till olikheterna av vars och ens nytta av systemet. Socialförsäk- ringen har mekanismer för att skydda mot förluster genom penningvärdeförsämring. Kriterierna för ersättningsrätten är enklare att fastställa än i skadeståndsrätten. De administ- rativa kostnaderna för systemet är därför läg- re. Från administrativa synpunkter vore det en fördel om flera skadefall reglerades fullt inom försäkringens ram; den dubbla skaderegle- ring som nu sker innebär en dyrbar och tids- krävande omgång. – Det är dock ingen realis- tisk tanke att socialförsäkringen utvecklas därhän att den täcker de behov som nu till- godoses genom skadeståndsrätten. Detta gäller framför allt i fråga om ideell skada. Skadeståndsrätten är ett ofullkomligt instru- ment. Bristerna hos den del som omfattas av den allmänna culparegeln kan sammanfattas i följande punkter: 1. Genom anknytningen till vållande som ska- deorsak utgår skadeståndet slumpartat, utan hänsyn till konkreta ersättningsbehov. Det- ta leder till en från sociala rättvise- och trygghetssynpunkter otillfredsställande ordning. 2. Culparegeln innebär en total överflyttning av förlusten från skadelidande till skade- vållare och är följaktligen icke användbar som instrument för en socialt rättvis och samhällsekonomiskt rationell fördelning av förlusterna. 3. Regeln tar inte hänsyn till att det typiskt sett inte råder samband mellan graden av vål- lande och skadans storlek och kan därför slå orimligt hårt. 4. Den s.k. medvållanderegeln får ofta konse- kvenser som är oförenliga med kravet att ett ersättningssystem i första hand skall tillgo- dose socialt motiverade behov. 5. Culparegelns effektivitet beror av skade- vållarens betalningsförmåga, en särskilt framträdande brist i fall då skada orsakats uppsåtligen. 6. Ett ersättningssystem byggt på de vaga handlingsnormer som ligger till grund för culparegeln skapar rättsosäkerhet. 7. Ersättningssystemet är dyrbart att adminis- trera, eftersom fastställandet av skadestånds- skyldighet ofta är en tids- och arbetskrä- vande procedur. En utveckling varigenom objektivt ansvar genom lagstiftning eller domstolspraxis införts på vissa områden av farlig verksamhet har förvisso medfört förbättringar av skyddet för vissa kategorier skadelidande. Flera av invänd- ningarna mot culparegeln drabbar emellertid också det objektiva ansvaret, bl.a. ersättnings- rättens beroende av skadeorsaken. Genom regler om objektivt ansvar kan inte uppnås en socialt rättvis och samhällsekonomiskt ratio- nell fördelning av förlusterna. Uppgiften att finna allmängiltiga och socialt godtagbara kriterier för en avgränsning av områden där objektivt ansvar skulle gälla är hart när oöver- stiglig. Utbredningen av ansvarsförsäkringen har gjort skadeståndsreglerna effektivare. Emel- lertid har ansvarsförsäkring, vid sidan av dess anknytning till skadeståndsreglerna, även bris- ter. Från försäkringsskyddet måste göras en hel del undantag, bl.a. för uppsåtligt handlan- de. Fördelningen av kostnaderna sker inte enligt socialt godtagbara kriterier. Premie- sättningen sker utan hänsyn till vare sig den enskildes ekonomiska bärkraft eller storleken av den ersättning han kan komma att erhålla. Ersättning kommer då och då att utgå till personer som inte lämnat något bidrag till finansieringen. Regler om objektivt ansvar i kombination med ansvarsförsäkring bör införas endast i 225 speciella undantagsfall. Det är inte en väg som bör beträdas på bred front när det gäller att generellt skapa ökad ekonomisk trygghet vid skadefall. Reformarbetet bör i stället kon- centreras på andra ersättningsanordningar, som i likhet med socialförsäkringen bättre tillgodoser social rättvisa och rationell resurs- fördelning. Arbetet bör sålunda bedrivas i en riktning som snarare minskar än ökar skade- ståndsrättens betydelse. Privat försäkring (olycksfalls-, sjuk- och liv- försäkring med undantag för pensionsförsäk- ring) utgör inte något fullgott instrument, om man vill uppnå ett generellt verkande system som fördelar kostnaderna rättvist och ger ett rationellt resursutnyttjande. Ersättningarna är normalt inte anpassade till det konkreta er- sättningsbehovet utan är till stor del schema- tiskt bestämda. Premiesättningen sker utan differentiering med hänsyn till de enskilda försäkringstagarnas betalningsförmåga. Sär- skilt individuella olycksfallsförsäkringar – som inte avräknas från skadestånd – leder ofta till överkompensation. Även om dessa för- säkringsanordningar i många hänseenden skulle kunna reformeras så att systemet som sådant blev vida överlägset skadeståndsrätten, kvarstår dess största svaghet, att för sin funk- tion förutsätta medverkan från de enskilda, presumtivt skadelidandes egen sida. Det är inte heller individuellt tecknade för- säkringar av detta slag som bör uppmärksam- mas utan i stället sådana gruppförsäkringar som har vunnit stor utbredning. Bakom dessa står regelmässigt löntagarorganisationer eller andra sammanslutningar. Denna utveckling kan beräknas fortsätta under medverkan av olika intresseorganisationer, även när det gäl- ler andra skaderisker än sådana som kan vän- tas bli täckta genom överenskommelser på arbetsmarknaden. Berörda organisationer kan förutsättas ta initiativ till sådana försäkrings- anordningar. Åtskilliga ersättningsproblem kan av prak- tiska skäl inte få en lösning på denna väg. Det gäller bl.a. personskador i privatlivet. Men sådana problem kan i många fall lösas genom liknande försäkringsanordningar. Det ligger nära till hands att kostnaderna för skador uppkomna i verksamhet som bedrivs i organi- serade former bestrids av den som utövar verksamheten. När det gäller kollektiva försäkringslösningar av det slag som behandlas i denna artikel uttalades följande: Det faller sig naturligt att den ekonomiska bördan av förluster till följd av skador genom medicinsk felbehandling via premier för för- säkringar bärs av huvudmännen för sjukvårds- inrättningarna och de privatpraktiserande lä- karna och tandläkarna. Motsvarande gäller de skador som orsakas av farliga industripro- dukter. Ett försäkringssystem – ett slags kollektiv olycksfallsförsäkring – som verkar direkt till förmån för de skadelidande har inte det skade- ståndsrättsliga systemets svagheter. Det kan ”skräddarsys” för de särskilda behoven på varje enskilt område utan att det val man träffar i olika frågor behöver bli prejudicerande på andra områden. Det är dock fråga om metoder som bygger på frivillig medverkan av försäkringsbolag och olika medborgar- grupper. Uteslutet är därför inte att på vissa områden resultat inte uppnås på denna väg och att då lagstiftning, undantagsvis av skade- ståndsrättslig natur, kan bli nödvändig. Avslutningsvis konstaterades i detta avsnitt att beträffande vissa typer av skador – bl.a. vissa brottsskador – ersättningsproblemen inte kan lösas på detta sätt och att för sådana fall man i stället får tänka sig en lösning genom direkta stödåtgärder från det allmännas sida (jfr sedermera genomförd lagstiftning om er- sättning för brottsskador respektive ersätt- ning vid frihetsinskränkning). Dessa ömtåliga och komplicerade skriv- ningar var som sagt mycket tidsödande och krävde kontakter åt många olika håll, dels inom regeringskansliet, dels med olika före- trädare för försäkringsbranschen och arbets- marknadens parter. Inom regeringskansliet visade sig Social- departementet och dess stridbare rättschef Gun- nar Danielson snart hamna i oppositionsställ- 226 ning. Resonemangen i ett första utkast till en s.k. lagrådsremiss gick grovt taget ut på att skadeståndsrätten vid personskada successivt skulle avskaffas och ersättas av ett socialför- säkringsskydd. Danielson framhöll att det fort- farande var mycket att hämta innan socialför- säkringen kom upp i nivå med skadestånds- reglerna. Om man avskaffade skadestånds- tanken som underlag för en särbehandling av de nuvarande skadeståndsfallen måste en fort- satt utbyggnad av socialförsäkringen till skadeståndsrättens nivå omfatta ett utökat skydd för alla fall då en person blir ekono- miskt handikappad av medicinska skäl. Detta måste enligt Danielson innebära en utom- ordentligt kraftig utbyggnad av förmånssidan i socialförsäkringen, eftersom där skulle kom- ma till bl.a. alla fall av medfödd invaliditet, alla fall då invaliditet beror på sjukdom, alla fall då skada uppkommit vid olycksfall som inte täcks av nuvarande skadeståndsrätt etc. Finansiellt skulle detta innebära att det all- männa tog på sig kostnadsansvaret inte bara för de sektorer som byggs ut inom socialför- säkringen utan även för det område utanför socialförsäkringens nuvarande ram som finans- ieras på enskild väg via skadestånd och enskilda försäkringar, bl.a. trafikförsäkringen. Danielson tog även upp ersättningen för ideell skada, som han av utkasten till depar- tementschefsanförande fann på något sätt också skulle föras in under socialförsäkringen. Dessa tankar ansåg han åtminstone vid den aktuella tiden helt verklighetsfrämmande, och han motsatte sig dem därför med kraft. Socialde- partementets kritik genom Danielson lade häm- sko över reformivern i Justitiedepartementet. Ett annat orosmoln som påverkade optimis- men var Försäkringsinspektionens formella och tungfotade syn på försäkringar som ersatte skadestånd. För att det skulle vara någon me- ning med dessa måste de ju verkligen kom- pensera helt eller i det närmaste helt enligt skadeståndsnormerna. Men inspektionen be- dömde att det här rörde sig om något som måste karaktäriseras som olycksfallsförsäk- ring. Därmed kom de tänkbara försäkrings- konstruktionerna i konflikt med den vid tiden gällande regel som föreskrev att man inte skulle få försäkra sig för högre inkomstbort- fall än som svarade mot 93 procent av inkom- sten. Motivet bakom regeln var att en möjlig- het att försäkra 100 procent av bortfallet bl.a. skulle innebära risk för överutnyttjande av möjlighet till sjukskrivning och därmed av underliggande förmåner, främst den sjuk- penning som socialförsäkringen stod för. Vid ”delningen” av skadeståndsproposi- tionen kom detta problemkomplex upp i ljuset. Försäkringsinspektionens chef Malte Ored- son med sekundanter kom till ett samman- träde hos rättschefen Kurt Malmgren i Finans- departementet. Vid detta deltog också bl.a. Justitiedepartementets arbetsgrupp. Ulf Nordenson blev den som fick försöka tala Oredson till rätta. Det blev en ganska livlig tillställning med högt röstläge. Om inte arbets- gruppens argumentering lyckats hade inspek- tionen satt krokben för Trygghetsförsäkring- en och kanske också för Patient- och Läke- medelsförsäkringarna. Något oegentligt har departementschefs- anförandet kommit att kallas ”Klingska testa- mentet”, syftande på den tidigare justitie- ministern Herman Kling, som avgick 1969 från denna post. Dessförinnan hade han på grundval av ett tidigt utkast till grundlinjer i departementschefsanförandet i en kvälls- tidningsintervju uttalat sig om hur man i fram- tiden borde lösa skadeståndsfrågorna. Bland statsråden var det i slutskedet Carl Lidbom som mest aktivt deltog i utformning- en av skadeståndspropositionen. 5. Arbetet på nya person- skaderegler 1972 – 1975 Ungefär samtidigt med att man i Justitiede- partementet gav klartecken till arbetet på en skadeståndslag tillsattes som tidigare nämnts 227 ytterligare en skadeståndskommitté. Dess uppdrag var främst att modernisera skade- ståndsreglerna om ersättning för inkomstför- lust och förlust av försörjare. Viktiga frågor som kommittén skulle ta upp var dessutom samordningen mellan skadestånd och social- försäkring samt ersättningens form. Enligt direktiven skulle man också utreda behovet av regler om nedsättning av skadeståndet i sär- skilda fall och om verkan av den skadelidandes medverkan. Kommitténs ordförande var justitierådet Erland Conradi. Sekreterare var Erland Strömbäck. Arbetet kom igång under senare delen av år 1967 men bedrevs till en början i ganska långsamt tempo. Förklaringen var att kommit- tén verkade i viss personalunion med Justitie- departementets arbetsgrupp för skadestånds- lagen. Krafterna koncentrerades på att få fram en proposition, och man var inriktad på att de förslag som kommittén producerade skulle kunna ingå i en kompletterande proposition någon tid efter det att skadeståndslagen ge- nomförts. Man kunde inte hinna med att få nya personskaderegler klara och remissbehandlade innan den stora skadeståndspropositionen sattes i sjön. Nu blev propositionsarbetet mera tidsödande än beräknat (se avsnitt 4). I motsvarande mån försköts kommitténs arbete, men man produ- cerade dock i avvaktan på slutbetänkandet två delbetänkanden, Skadestånd III (allmänna jämkningsregeln – SOU 1971:83) och Skade- stånd IV (värdesäkring av skadeståndslivräntor – SOU 1972:12). Huvudbetänkandet Skadestånd V, Skade- stånd vid personskada (SOU 1973:51), skulle bli slutkapitlet i reformeringen av den allmänna skadeståndsrätten. Viktiga delar av innehållet i 1972 års proposition fick betraktas som pro- visorier i avvaktan på Skadeståndskommit- téns förslag. Särskilt gällde detta reglerna om skadeståndets bestämmande. Men man kunde också med nya person- skaderegler lägga en gemensam grund för skadeståndsrätten och de nya ersättnings- anordningarna som skapades under 1970-talet. En nyckelperson var Carl Oldertz, som arbe- tade dels som expert i Skadeståndskommit- tén, dels som utvecklare av främst Trygghets- försäkringen, Patientförsäkringen och Läke- medelsförsäkringen. I slutskedet av kommit- téarbetet kunde vissa anpassningar ske så att förslagen underlättade konstruktionen av de nya ersättningsanordningarna. Som exempel kan nämnas att den nya ersätt- ningsposten olägenheter i övrigt tillkom under detta samarbete, där förutom Carl Oldertz och Erland Strömbäck också arbetsmarknadens parter deltog med olika företrädare. Denna post var en nödvändig konstruktion såväl för skadeståndslagen som för Trygghetsförsäk- ringen. Inom skadeståndsrätten var det hög tid att komma till rätta med de s.k. besvärsliv- räntorna, som var en dyrbar form för tabell- mässig ersättning i fall där ingen eller blott obetydlig inkomstförlust var att räkna med. För Trygghetsförsäkringen innebar den nya ersättningsposten en smidig form för kom- pletterande menersättning i engångsbeloppets form. Det var av stor betydelse för Trygghetsför- säkringen att dess regler gick i takt med skade- ståndsrätten, även i dess nya form enligt Ska- deståndskommitténs förslag. Eftersom Trygg- hetsförsäkringen lanserades något före pre- sentationen hösten 1973 av Skadestånd V var det nu skildrade samarbetet en nödvändighet. Men det innebar onekligen en viss chanstag- ning eftersom man inte visste hur kommitté- förslaget skulle tas emot. De viktigaste delarna av kommittéförslaget var: 1.Ett ekonomiskt invaliditetsbegrepp, i hu- vudsak överensstämmande med motsva- rande begrepp inom socialförsäkringen. Skadeståndet integrerades härigenom lät- tare med andra delar av det totala ersätt- ningsskyddet i ett skadefall. 2.Integreringen främjades ytterligare av reg- 228 ler om samordning mellan skadestånd och andra förmåner. Skadeståndet blev en ”topp- ersättning”, ovanför socialförsäkringens grundskydd och de andra förmåner som den skadelidande uppbär. En utvidgning av socialförsäkringen skulle med denna kon- struktion automatiskt minska utrymmet för skadestånd. 3.Användningen av engångsbelopp främja- des. Denna del av förslaget låg i linje med utvecklingen av särskilda ersättningsanord- ningar, som huvudsakligen kunde väntas kompensera de skadelidande genom en- gångsbelopp. 4.En ny ersättningspost, som kom att benäm- nas olägenheter i övrigt, föreslogs på den ideella sidan (se ovan). De nya regler som Skadeståndskommittén föreslog ledde tämligen snabbt till de förut- sedda kompletteringarna av skadeståndslagen (prop 1975:12). När reglerna antogs betona- des att skadeståndet nu blev en del i ett större system, som inrymde även socialförsäkringen och andra försäkringsanordningar och som hade till syfte att ge de skadelidande full gottgörelse för alla uppkommande skade- följder i fall då någon är skadeståndsrättsligt ansvarig för en skada. 6. Försäkringsmässiga överväganden Det var en allmänt spridd uppfattning att socialförsäkringen gav otillräckliga ersätt- ningar för inkomstförlust. Detta gällde även i fråga om sådana skador som kunde ersättas enligt den dåvarande yrkesskadelagens mer fördelaktiga regler. Även vid 100-procentig arbetsoförmåga gav yrkesskadeförsäkringen sålunda långt ifrån full ersättning för inkomst- förlust. För skadeståndsrätten var däremot den 100-procentiga nivån en hörnsten och de skadeståndsrättsliga ersättningsreglerna tedde sig därför lockande att använda som ett instru- ment för att kunna ge åtminstone vissa grup- per av skadelidande en mer fördelaktig ersätt- ningsnivå. De skadeståndsrättsliga ansvarighets- reglerna däremot hade – särskilt från den skadelidandes synpunkt – den påtagliga bris- ten att endast i de fall, där en solvent eller försäkrad skadevållare kunde påvisas, den skadelidande kom i åtnjutande av den fördel- aktigare ersättningsnivån. Detta och att det allmänt sett ansågs – framför allt av statsfinan- siella skäl – uteslutet att i någon mer påtaglig grad höja ersättningsnivån generellt inom socialförsäkringssystemet, torde ha utgjort ett av skälen för det politiska intresse som visades för en reformering av ersättningsrätten. Detta återspeglas också i de lagstiftande myndig- heternas intresse för det skadeståndsrättsliga reformarbetet under 1960- och 1970-talen. Därtill kom även, att den ökade spridning som ansvarsförsäkringen fått under de när- mast dessförinnan förflutna decennierna på- tagligt ökat möjligheterna att inom större kol- lektiv ”pulvrisera” en – kanske för den enskil- de skadeorsakaren oskälig – skadestånds- förpliktelse. Fördelaktigt var även att ansvars- försäkring till skillnad från socialförsäkring och enskild sjuk- och olycksfallsförsäkring utan rättsliga eller administrativa hinder kunde ge full ersättning för inkomstförlust. Försäk- ringsformens betydelse som ersättningskälla ökade därigenom betydligt. Som en följd av detta var det även vid de diskussioner som vid den tiden förekom naturligt att ifrågasätta det traditionella culpabegreppet som en rimlig grund för ersättning och det ifrågasattes om det inte var motiverat och möjligt att ge det strikta ansvaret en större betydelse som grund för ersättning av inkomstförlust vid person- skada. Även om man rätt snart insåg att det inte var möjligt att generellt lyfta upp nivån för social- försäkringersättning till den, som rådde inom det skadeståndsrättsliga systemet, levde mål- sättningen dock kvar och fick betydelse för det framtida reformarbete som fortfarande ansågs 229 erforderligt inom vissa skadefrekventa områ- den. Möjligheten att skapa ersättningssystem till förmån för de skadelidande med den skade- ståndsrättsliga grundsatsen om full ersättning ansågs sålunda i princip böra utnyttjas. Målsättningen torde därvid främst ha varit att kunna ge full ersättning för inkomstförlust. Att skadeståndsrätten vid denna tid gav ersätt- ning för – förutom ekonomisk skada – även ideell skada torde knappast ha tillmätts någon större betydelse i detta sammanhang. Förhållandet var emellertid ett annat i det arbete som samtidigt pågick i syfte att i en- skild regi skapa försäkringslösningar, som var så effektiva att de framstod som fördelaktiga- re för såväl skadelidande som skadevållare i förhållande till ett utvidgat på lag grundat skadeståndsansvar. De skadeståndsrättsliga ersättningarna var vid den tiden i viss mån bundna till och influ- erade av att de intagits som en del i den straffrättsliga lagstiftningen. De individuella förhållandena på de skadelidandes sida an- sågs därför på sätt och vis vara av mindre betydelse än det förhållandet att skadeståndet skulle verka preventivt. En verklig inkomst- förlust kunde såväl underkompenseras som överkompenseras. Å andra sidan gavs for- mellt inte ideell ersättning för den särskilda anspänning som följde av att en invalidiserad person återgick i arbete. En annan negativ konsekvens var att regress från andra ersätt- ningssystem – även primära – tilläts och även utövades med stor frenesi. Såväl de som borde bekosta ett utvidgat ersättningssystem som de presumtiva skade- lidande hade därför ett gemensamt intresse av att anpassa ersättningsrätten till verkligheten – dvs. ersättning borde endast utgå för faktiskt uppkomna förluster av såväl ideell som eko- nomisk art och vad som redan ersattes från andra primära ersättningssystem borde stanna kvar på dessa. I princip var detta även möjligt eftersom de skadeståndrättsliga reglerna inte var tvingande utan kunde frångås genom avtal. Skadeståndsrätten var emellertid inte bara en föga effektiv ersättningsanordning. Den var dessutom dyrbar från administrativ syn- punkt och ledde ofta till resultat som tedde sig orättvisa. Från denna synpunkt var den klart otidsenlig. Även detta förhållande främjade försäkringsidén, då ett försäkringssystem kunde medge tillämpningen av schablonise- ring vilket särskilt i fråga om de smärre – men mer frekventa – skadorna kunde ge betydande besparingar i administrationskostnaderna. Men även i övrigt var det ett flertal omstän- digheter som talade för att en försäkrings- lösning var fördelaktig. I det hänseendet må följande framhållas. För ersättningsrätt krävdes i det skadestånds- rättsliga systemet att en syndabock naglades fast. Detta var särskilt negativt då det i många fall var nödvändigt med en offentlig process för att få klarlagt hur därmed förhöll sig. Det bar t.ex. emot att föra en kraftfull argumente- ring som ytterst kunde resultera i att en starkt invalidiserad person inte ägde rätt till ersätt- ning enligt skadeståndsrättens fördelaktiga er- sättningsregler. Man var också medveten om att skada – vare sig den orsakats på en arbets- plats, på ett sjukhus eller i följd av att ett läkemedel använts – kunde orsakas såväl ge- nom culpa som av casus och att det ibland kunde vara svårt att med säkerhet hänföra ett visst handlande till någon av dessa rubriker. Särskilt med hänsyn till de beviskrav som uppställdes framstod utgången av en skade- ståndsprocess ofta som oviss från både den skadelidandes och skadeorsakarens synpunkt. Av viss betydelse – särskilt för skadeintensiv verksamhet – var även att domstolarna visade en generell tendens att söka finna en grund för att döma ut skadeståndsansvar. Ofta kunde denna grund från praktisk synpunkt framstå som orealistisk och ersättningsskyldigheten tedde sig då som orättvis och oförutsebar. Eftersom troligtvis de flesta skador – i vart fall de där ersättningsbehovet framstod som mest aktuellt – ofta hade orsakats i mer eller 230 mindre uttalat kontraktuella förhållanden – t.ex. arbetsgivare/arbetstagare, sjukhus/patient eller läkemedel/konsument – hade en skade- orsakare i själva verket inte så mycket – annat än renodlade kostnadsskäl – att erinra mot att rimlig ersättning betalades till den som lidit skada. Särskilt om detta kunde ske genom en försäkring där försäkringsgivaren åtagit sig såväl skyldigheten att utreda om betalnings- skyldighet förelåg som skyldigheten att svara för att beslut i denna fråga togs. Att åberopa kostnadsskäl framstod som långsökt – även från den synpunkten att kostnaderna på grund av den kontraktuella bindningen i realiteten till största delen kunde avlastas på den krets till vilken den skadade hörde. Därtill kom att när dessa förutsättningar förelåg kretsen av skadeorsakare inte bara var förhållandevis begränsad utan även ofta finansiellt stark, vilket medförde att ett utvidgat skadestånds- ansvar inte skulle bli särdeles betungande för dem. Man kan visserligen säga att härigenom skapades förutsättningar för en frigörelse från den traditionella skadeståndsrätten – men någon hel frigörelse ifrågasattes inte och fort- farande har de skadeståndsrättsliga reglerna ett stort inflytande. Frågan huruvida och på vad sätt en skadeersättning skulle kunna verka preventivt tog man heller inte ställning till och detta kom att visa sig ha en viss negativ konsekvens för de generella, kollektiva försäk- ringssystem som så småningom skulle se dagens ljus. Den utveckling för vilken nu redogjorts ledde – tillsammans med bedömningen att någon socialisering av enskild försäkrings- verksamhet inte längre var aktuell – fram till slutsatsen att det borde vara möjligt att ut- veckla enskild försäkring så att denna kunde erbjuda fördelaktigare alternativ till i statlig eller i halvstatlig regi bedriven socialförsäk- ring. Det förhållandet att det rådde ett uppen- bart politiskt missnöje med de ersättnings- möjligheter som erbjöds inom vissa skade- intensiva verksamhetsområden talade även starkt för att fristående försäkringssystem kunde realiseras. Främst gällde missnöjet arbetsskador, sjukvårdens skador samt skador orsakade av konsumentprodukter – främst läkemedel. Arbetet med att utveckla lämpliga försäkringssystem kom därför att koncentre- ras till dessa skador. Grundläggande för försäkringskonstruk- tionen för såväl skadelidande som skadevållare var att åstadkomma garantier för att inträffade skador verkligen blev ersatta. Den vanliga ansvarsförsäkringens bundenhet till att ska- dan orsakats av ett förkastligt beteende eller att skadevållaren-premiebetalaren fullgjort de förpliktelser som åvilat honom som försäk- ringstagare kunde därför inte godtas. Någon nämnvärd hänsyn kunde därför inte tas t.ex. till medvållande på den skadelidandes sida eller till bristande premiebetalning från för- säkringstagarens sida. Genom att Trygghets- försäkringen utformades på kollektiv grund kunde den – oaktat att den i princip var frivillig – i realiteten anses vara obligatorisk och där- igenom reglera allt väsentligt ersättningsansvar i följd av inträffade arbetsskador. På grund av Trygghetsförsäkringens bundenhet till att kol- lektivavtal träffats kom emellertid en del skade- fall – särskilt sådana som drabbat s.k. grå arbetskraft – att falla utanför försäkringens omfattningsområde. Denna brist i den 100- procentiga täckningen har emellertid när det gällde Patient- och Läkemedelsförsäkringarna kunnat elimineras eftersom de verksamhets- områden som dessa försäkringar avser är mer klart avgränsbara och premiebetalarna villiga att acceptera ansvar för skador som orsakats av skadevållare som av någon anledning inte omfattades av försäkringsskyddet. Men det var inte bara i dessa avseenden som avvikelser gjordes från vad som var konven- tionellt utan sådana blev även nödvändiga i fråga om konstruktionen av själva försäkring- ens utformning. Önskemålet var därvid i första hand att åstadkomma så stor parallellitet med 231 socialförsäkringen som möjligt samtidigt som skadeståndsrättens individualrelaterade skade- reglering bibehölls. Främst var det av vikt att dels premieuppbörden blev så enkel som möj- ligt dels så många som möjligt av de skade- lidande omfattades av ersättningsrätten. Lösningen på detta problem blev när det gällde Trygghetsförsäkringen dels att alla de som omfattades av ett kollektivavtal också var berättigade till ersättning om de skadats ”i arbetet” dels att premierna bestämdes efter en enhetlig modell för alla premiebetalare varvid det faktiska skadekostnadsutfallet som prin- cip skulle vara dikterande. Försäkringsgivaren skulle sålunda inte bära någon egen skaderisk. Dessa grundläggande principer kom även med ett något annorlunda utförande att tillämpas i fråga om Patientförsäkringen som ju gav er- sättning för skadefall som inträffat inom sjuk- vården och – med undantag för katastrof- risken p.g.a. okända läkemedelsbiverkningar – även i fråga om Läkemedelsförsäkringen. Principen att premierna skulle motsvara den verkliga skadekostnaden var emellertid inte helt problemfri i händelse av att försäkringen och därmed även premiebetalningen skulle upphöra. Försäkringsgivaren hade ju i sådant fall inte uppburit någon premie för skade- risken och det hade ju inte heller varit mening- en att han skulle uppbära någon sådan. Det var därför nödvändigt att beakta upphöranderisken då ersättningsbestämmelserna och försäkrings- åtagandena utformades. Det kunde dröja lång tid, t.o.m. decennier, innan en skada kunde slutregleras men det kunde också dröja lång tid innan en skada blev känd. Skadeståndsrättens regler kunde ändras såväl genom ny lagstiftning som genom änd- rad domstolspraxis och måste då tillämpas i de fall där bindande ersättningsavtal inte träffats. Allt detta var realiteter som under årens lopp lett till stora förluster för försäkringsbolagen och som var väl kända då försäkrings- och åtagandesystemen konstruerades. Problemet diskuterades ingående och det fick också för samtliga tre försäkringar sin speciella lösning. Riskanpassade premier för den enskilde premiebetalaren ansågs på skäl som närmare diskuterats här ovan vara uteslutet. Försökte man pruta på skadekostnaderna kunde detta endast ske på den skadelidandes bekostnad vare sig detta skedde avsiktligt eller oavsiktligt genom en dålig eller okvalificerad skaderegle- ring. I princip skulle det däremot vara möjligt att konkurensutsätta den premie som huvud- sakligen avsåg försäkringens skadeadmini- strativa verksamhet. Denna premiekostnad var dock ringa och om den bestämts något så när riktigt i samband med den insyn och det infly- tande de försäkrade hade tillförsäkrats borde en reduktion av en riktigt satt premie med stor sannolikhet endast föranleda en sämre admi- nistration medförande antingen ökade skade- kostnader eller sämre PR för försäkringen. Konsortiebildningen torde sålunda i sig knappast ha föranlett någon ökning av skade- kostnaderna. Däremot är det möjligt att den totala försäkringsadministrationen kan ha bli- vit något dyrare än vad eljest skulle ha blivit fallet. Då detta förhållande kritiseras bortser man emellertid från att konsortierna kommit till stånd inte enbart på de enskilda försäk- ringsbolagens egna initiativ utan många gånger på grund av de krav på hög solvens som rests av såväl myndigheter som de försäkrades egna organisationer. En fördel med en konsortiebildning, som man kanske inte alltid tänker på, är att en sådan minskar behovet av återförsäkring – främst utländsk sådan. Varje svensk direkt- försäkrare är av formella solvensskäl förhin- drad från att stå ett helt obegränsat ansvar för varje inträffad skada. Det maximala ansvaret begränsas av bolagets soliditet även när an- svaret i realiteten är rent formellt. En konsortie- bildning kan därför – särskilt om konsortie- bolagen är solidariskt ansvariga – öka säker- heten för de skadade liksom möjligheten att i egen risk stå ett större ansvar. I de fall återför- säkring är nödvändig minskas behovet av så- 232 dan vid en konsortiebildning på grund av att de enskilda bolagens kapacitet därigenom kan läggas samman. Detta är betydelsefullt efter- som förhållandevis höga ansvarsbelopp krävs för denna typ av försäkring. 7. Utvecklingen av Trygghetsförsäkringen vid arbetsskada 1972 När det gällde ersättningsskyldighet p.g.a. olycksfall i arbete framstod – som tidigare framhållits – kravet på att culpa måste bevisas för att full ersättning för inkomstförlust skulle kunna utgå som besvärande. Lösningen på problemet blev konstruktionen av ett ersätt- ningssystem som innebar att arbetsgivarna på kontraktuell grund och i kollektivavtalets form åtog sig att ersätta alla inom kollektivavtals- området inträffade arbetsskador. Rätten till ersättning motsvarade i stort vad som skulle ha utgått netto om laglig skadeståndsskyldig- het förelegat. Arbetsgivarna friskrevs från konventionellt skadestånds- och återkravs- ansvar varigenom deras totala ersättnings- ansvar kom att begränsas till de skadelidandes verkliga förlust. De administrationskostnader skaderegleringen krävde och för vilka arbets- givarna var premiekostnadsansvariga begrän- sades genom att skadeståndslagens krav på millimeterrättvisa i det enskilda fallet från- gicks till förmån för mer schabloniserade ersättningsprinciper, särskilt då en snabb och rationell skadereglering framstod som önsk- värd. Detta tillsammans med elimineringen av culparegelns PR-negativa effekter utgjorde betydande fördelar för arbetsgivarna – även om de inte helt motsvarades av den kostnads- höjande effekt som avskaffandet av vållande- kriteriet medförde. Ersättningsskyldigheten enligt det kontraktuella åtagandet täcktes där- efter genom en obligatorisk skyldighet för arbetsgivarna att teckna försäkringsavtal var- igenom försäkringsgivaren åtog sig ett full- görandeansvar direkt mot den skadade. Med denna lösning på ersättningsproble- matiken framstod användandet av den kon- ventionella ansvarighetsförsäkringen som na- turlig särskilt som skadeståndsrätten var dis- positiv och sålunda kunde förändras genom för den skadade bindande avtal. Genom åta- gandets konstruktion blev det utan betydelse huruvida en skada orsakats i följd av ett vårds- löst beteende eller ej. I den förstnämnda situa- tionen var det fråga om ett traditionellt utom- obligatoriskt ansvar och att försäkra detta mötte inga problem – men inte heller försäkring av ett på avtal grundat skadeståndsansvar var främmande utan fastmer en möjlighet som alltmer kommit att framstå som en betydelse- full utveckling av ansvarsförsäkringens möj- ligheter. Genom att rätten till ersättning kopplades bort från frågan om en skada orsakats genom ett fel eller en försummelse skapades också större möjligheter att klarlägga om liknande skador skulle kunna förhindras i framtiden. Även om en skada orsakats genom någons fel eller försummelse kunde det ibland vara svårt att på ett effektivt sätt förhindra ett återupp- repande. Då måste man kanske acceptera det- ta men i stället skapa förutsättningar för att förhindra att vårdslösa handlingarna förekom eller om detta inte var möjligt att de ledde till skada. Lika motiverat var det att identifiera de skador som inte vållats genom försummelse och att undersöka om det var möjligt att för- hindra dem. Även i ett annat avseende befanns ett sys- tem där den skadades rätt till ersättning regle- rades genom ett kontraktuellt åtagande i stäl- let för indirekt genom en sedvanlig försäkring till förmån för den eventuellt skadestånds- skyldige innebära fördelar för såväl de skade- lidande som arbetsgivarna. I och med att er- sättningsåtagandet försäkrades och de subjek- tiva förhållandena på arbetsgivarens sida i fråga om skadeorsakandet blev utan betydelse kom ersättningsrätten i betydande utsträck- ning att frigöras från arbetsgivarens såväl in- 233 flytande som intresse. Den skadelidande kom därigenom utan att formellt anses som försäk- rad i traditionellt avseende att tillerkännas en direkt rätt mot försäkringsgivaren och skade- regleringen blev därigenom en affär direkt mellan den skadelidande och försäkrings- givaren (”direct action”). Alla dessa överväganden grundade på skade- ståndsrättens bristfälliga funktion och de för- delar en renodlad försäkringskonstruktion skulle medföra ledde till att förslag till en s.k. ”no fault” försäkringslösning arbetades ut redan i slutet av 1960-talet. När emellertid denna redovisades av Skandias ledning för SAF-ledningen ansågs den visserligen vara intressant men den föranledde inte något ini- tiativ till några nya ersättningslösningar. Detta var nog förklarligt eftersom man inte från fackligt håll utsatts för krav på förändring och den skisserade försäkringsanordningen om den skulle få SAF:s stöd skulle komma att medföra betydande merkostnad utan att några påtagliga kostnadsbesparingar kunde påvisas. Försäk- ringsidén kom därför att vila och sattes endast i funktion inom ett mycket begränsat område som dessutom inte avsåg skador som orsakats i arbetslivet. I början på 1970-talet aktualiserades emel- lertid påtryckningar som ledde till att kollek- tivavtal mellan stuveriföretagens arbetsgivar- organisation och transportarbetarnas fackför- ening slöts i oktober 1971 om den första Trygghetsförsäkringen. Denna baserades på att för ersättningsrätt inte krävdes culpa. Bakgrunden var följande: En stuveriarbetare kunde skadas under lossning eller lastning av ett utländskt fartyg. Efter det att skada inträffat hände att fartyget lämnade landet varigenom en effektiv skadeståndsprocess omintetgjorts. Den skadade blev sålunda i realiteten utan den kompletterande ersättning som han kunde vara berättigad till utöver yrkesskadeförsäkringen. Ur arbetstagarens synpunkt var detta ett uppen- bart missförhållande och det föranledde även påtagliga problem för den skadades arbets- givare – stuveriföretaget. Detta kunde ju inte vägra att utföra arbete ombord bara för att det rörde sig om ett utländskt fartyg. Lösningen på detta problem blev då den första Trygghets- försäkringen. Premierna för denna betalades visserligen av stuveriföretagen, men kostnaden för dessa kunde elimineras genom en höjning av de avgifter stuveriföretagen betingade sig. När väl isen var bruten följde nya kollektiv- avtalade Trygghetsförsäkringar snabbt och re- dan den 14 december 1971 följde ett avtal för Bleck- och Plåtslageriarbetarna och för de statligt anställda lastbilschaufförerna. Efter ytterligare förhandlingar följde till slut från den 1 februari 1974 ett rikstäckande avtal rörande Trygghetsföräkring för alla anställda som omfattades av kollektivavtal mellan på ena sidan SAF och på andra sidan LO och PTK. I detta sammanhang finns anledning nämna att hela denna lavin av förändringar inom arbetsskaderätten startades genom att stuveri- arbetarnas juridiska ombud i fackliga frågor, advokaten Sigvard Lönnberg, informerade transportarbetarfackets ledning med Hans Eriksson i spetsen om de funderingar som fanns rörande möjligheterna att utvidga den konventionella ansvarsförsäkringen till att omfatta inte bara utomobligatoriskt utan även på kollektivavtal grundat kontrakträttsligt skadeansvar. Detaljförhandlingar inleddes därefter rörande dels utformningen av de ersättnings- regler som skulle tas in under kollektivavtalet, dels de försäkringsvillkor som skulle reglera förhållandet mellan premiebetalaren-arbets- givaren och försäkringsgivaren, som vid den- na tidpunkt endast bestod av försäkrings- bolagen Folksam och Skandia. Från Folksam- sidan medverkade särskilt dess dåvarande marknadschef för kollektiv försäkring Åke Hjelm som främst skötte förhandlingarna med fackföreningarna och med Skandia. Eftersom det samtidigt förelåg ett krav på att genom lagstiftning vidga ersättningsansvaret vid 234 yrkesskador hölls även Justitiedepartementet kontinuerligt informerat om hur förhandling- arna utvecklades. Dessa förhandlingar var syn- nerligen komplicerade eftersom både arbets- givar- och arbetstagarsidan skulle ha sitt ord med i laget. Vidare krävdes överenskommelse mellan de två försäkringsbolagen om hur för- säkringsadministrationen skulle skötas och till slut skulle den lagstiftande myndigheten, främst genom Justitiedepartementet, beredas insyn och möjlighet att påverka ersättnings- reglernas utformning. I detta sistnämnda avseende var det i första rummet dåvarande hovrättsassessorn Erland Strömbäck som var en nyckelperson. 8. Utvecklingen av Patientförsäkringen 1975 Nästa steg i utvecklingen var tillkomsten av Patientförsäkringen. Denna trädde i kraft den 1 januari 1975. Dessförinnan hade sedan lång tid ersättningsfrågor inom sjuk- och hälso- vården varit föremål för livlig uppmärksamhet såväl från politiker och sjukvårdshuvudmän som från läkare och sjukvårdspersonal, patientorganisationer och försäkringsgivare. Man ansåg allmänt att dessa s.k. behandlings- skador borde kunna ersättas i betydligt större utsträckning än vad som gällande skadestånds- rätt medgav, där genomsnittligen endast ca 10 skadefall om året torde ha blivit ersatta. En utvidgad ersättningsrätt ansågs särskilt motiverad ifråga om de skador som i det enskilda fallet framstod som såväl oväntade för patienten som mer eller mindre oförutse- bara, eller i vart fall mindre sannolika, för den behandlande läkaren. Särskilt i de fall då all- varlig skada inträffade vid behandling av en – kanske relativt ofarlig – grundsjukdom borde ersättning kunna lämnas enligt mer objektiva grunder än vad som förutsattes i skadestånds- rätten utan att man skulle behöva beteckna den handling som framkallade skadefallet såsom vårdslös. Flera motioner väcktes i riksdagen, i vilka man yrkade att rätten till ersättning för be- handlingsskada borde utvidgas. Dessa motio- ner avstyrktes emellertid bl.a. med hänsyn till de betydande tekniska svårigheter som skulle uppkomma om man i en lagtext skulle vara tvungen att precisera gränslinjen mellan de fall då ersättning borde betalas och de fall då en skada utgjorde en oundviklig följd av grundsjukdomen eller dess behandling och därför rimligtvis borde bäras av patienten själv. Landstingsförbundets styrelse, som hade en sammansättning av ledamöter valda av de politiska parterna, var emellertid positiv och beslöt därför i februari 1971 att låta utreda förutsättningarna för att landstingen skulle åta sig ett utvidgat ersättningsansvar för skada som drabbat en patient i samband med sjuk- vård. Man syftade till att – sannolikt med trygghetsförsäkringsförslaget som förebild – skapa förutsättningar för ett rättvisare och därmed även bättre ersättningssystem. Den sålunda beslutade utredningen bedrevs i samverkan med den grupp av försäkrings- bolag som vid den tiden stod bakom Trygg- hetsförsäkringen. Denna grupp hade särskilt med hänsyn till den förhållandevis domine- rande ställning som Trygg-Hansa och Läns- försäkringsbolagen hade i fråga om lands- tings- och kommunförsäkringarna utvidgats att omfatta även dessa bolag. Ett preliminärt förslag redovisades i mars månad 1972. Detta förslag godkändes i princip av Landstings- förbundets styrelse. Samtidigt uppdrogs åt förbundets kansli att utarbeta ett mer precise- rat förslag till ersättningssystem. Försäkrings- gruppen anlitades även i detta avseende. De diskussioner som fördes i gruppen rörande ersättningssystemets utformning och konstruktionen av den försäkring som förut- sattes komma till stånd följdes av representan- ter för Social- och Justitiedepartementen. Ett förslag till ersättningssystem kunde presenteras i början av år 1973, vilket efter en förhållan- devis lång politisk procedur resulterade i den 235 s.k. ”Patientförsäkringen” som trädde i kraft den 1 januari 1975. I första hand gällde Patientförsäkringen en- dast sjukvårdshuvudmännen, dvs. den lands- tingsbundna sjuk- och hälsovården. Därefter träffades emellertid kompletterande avtal som innebar att Patientförsäkringen infördes för såväl samtliga privatpraktiserande läkare som tandläkare, liksom för företagshälsovård och renodlad kommunal sjukvård. En grundläggande strävan var att söka finna sådana regler att patientens faktiska ersätt- ningsbehov – under hänsynstagande till ska- dans art och konsekvenser – tillgodosågs på ett mer adekvat sätt än vad som var möjligt i det konventionella skadeståndsrättsliga sys- temet. Samtidigt var det viktigt att ett nytt system kunde täcka in åtminstone alla de mer frekventa situationer där det kunde ifrågasättas om inte en felaktig eller mindre lämplig be- handling orsakat skadan. Om inte denna sist- nämnda förutsättning uppfylldes var det ju fortfarande en realitet att en del ersättnings- frågor måste avgöras enligt sedvanlig skade- ståndsrätt, med alla de nackdelar detta skulle medföra. Vidare måste systemet i första hand av kostnadsskäl – men även för att kunna avskilja oundvikliga följder av grundsjukdomen eller dess behandling från konsekvenser av de er- sättningsbara skadorna – utformas på så sätt att man kunde dra en relativt klar gräns mellan dem. Detta gjorde att ersättningssystemet inte kunde konstrueras på så sätt att det uteslutande var den skadelidandes behov av ersättning som tillmättes betydelse. Utslagsgivande för ersättningsrätten ansågs ej heller kunna vara den relativa allvarligheten av en komplikation och inte heller dess relativa sällsynthet. En ersättningsbar skada kunde sålunda ej definieras såsom en konsekvens av en oväntad, oönskad eller olycklig händelse som inträffade under eller till följd av en medicinsk behandling. Grunden för det utvidgade ersättningsansva- ret ansågs i stället böra ligga i ett ställnings- tagande eller handlande från de hälso- och sjukvårdande instansernas sida. Med denna principiella inställning kom ersättningssyste- met i viss mån att relateras till det existerande skadeståndsrättsliga systemet dvs. för ersätt- ningsrätt krävdes primärt att skadan orsakats som följd av en sjukvårdande åtgärd. Däri- genom kunde man uppnå en relativt klar av- gränsning i förhållande till sådana skador eller icke önskvärda behandlingsresultat, som så- väl generellt sett som i det enskilda fallet utgjort en oundviklig följd av antingen grund- sjukdomen eller den därav nödvändiga be- handlingen. Denna grundläggande princip kunde ut- tryckas på så sätt att om det kunde klarläggas att en skada orsakats genom en åtgärd som haft ett medicinskt syfte, denna skada var ersättningsbar, om det, sedan skadan väl hänt, ur en renodlad medicinsk synpunkt och med kännedom om alla då föreliggande och kända fakta hade varit möjligt att undvika skadan (detta kallades populärt för den s.k. ”facit- metoden”). Detta uteslöt emellertid inte att man inom vissa avgränsade och klart definie- rade områden – t.ex. i fråga om skador orsakade genom infektion – var tvungen att acceptera ett vidare ersättningsansvar, eftersom bety- dande svårighet kunde föreligga att utreda av vilken anledning skadan orsakats. Ett problem var givetvis att ersättningssyste- met liksom försäkringsskyddet grundades på helt frivilliga åtaganden. I detta avseende före- låg en betydande skillnad i förhållande till Trygghetsförsäkringen, som ju var kollektiv- avtalsbaserad och därför på ett bindande sätt kunde reglera ersättningsrättens omfattning. Om den skadade inte godtog försäkringens beslut – det kunde t.ex. röra sig om huruvida skadan var ersättningsbar eller om på vad sätt den skulle ersättas – var det öppet för honom att utnyttja de konventionella skadeståndsrätts- liga reglerna och med utgångspunkt i dessa regler styrka vållande och ersättningsrättens 236 omfattning. Genom konstruktionen med ”facit- regeln” och det förhållandet att ersättningen bestämdes så att den i fråga om skador som kunde anses vara av betydelse minst skulle resultera i samma ersättning som om legal ersättningsskyldighet förelegat ansågs denna möjlighet emellertid vara ganska osannolik. Den existerade dock och försäkringen kom därför att utformas på så sätt att den skyddade det försäkrade landstinget mot sådan ersätt- ningsskyldighet som grundades såväl på er- sättningsåtagandet som på konventionell skadeståndsrätt. 9. Utvecklingen av Läkemedelsförsäkringen 1978 Redan vid mitten av 1960-talet hade diskus- sioner förts med vissa läkemedelsföretag i syfte att skapa en försäkringsanordning där de skadade kunde beredas ersättning utan att detta förutsatte att culpa bevisades. Vid den tiden ansågs allmänt culpa utgöra den enda förutsättningen för ersättning på detta område. Det var främst de s.k. neurosedynskadorna som föranledde dessa diskussioner vilka emel- lertid då inte ledde till något materiellt resul- tat. I stället var det skadorna i arbetslivet som aktualiserade behovet av en reform som re- dan vid årsskiftet 1971/72 kom att leda till den första s.k. Trygghetsförsäkringen. Den härvid tillämpade principen vann även inom läkemedelsindustrin visst gehör. Under hela tiden därefter fram till dess att Läkemedelsförsäkringen trädde i kraft 1978 fördes diskussioner mellan Astra och Skandia – men i ett något senare stadium även med läkemedelsindustrins organisationer – rörande möjligheten av att genom något slag av för läkemedlen anpassad produktansvarsförsäk- ring ge försäkringsskydd för skador som orsa- kades av läkemedel. Som nyss nämnts var det framför allt de s.k. neurosedynskadorna som låg bakom denna utveckling. Erfarenheten från dessa skador, som var dyrbara och arbets- krävande att handlägga, visade att skade- ståndsrätten – när det gällde skador orsakade genom läkemedelskonsumtion – ur såväl de skadelidandes som läkemedelsindustrins syn- punkt var otillfredsställande. Svårigheten be- stod främst i att man på grund av ett läke- medels positiva sjukdomsbotande egenskaper måste acceptera att de i vissa fall kunde orsaka t.o.m. allvarlig skada. Detta kunde bero på att läkemedlet i sig var skadebringande och att detta var väl känt men det var svårt att i det enskilda fallet med säkerhet förutsäga ska- dans omfattning. I andra fall kunde ett läke- medel orsaka skada på grund av att läkemedels- konsumenten företedde en avvikande och oför- utsebar konstitution. Den svåra gränsdrag- ningen mellan å ena sidan skador där vållande – främst genom ofullständig information – och de där vållande inte kunde anses föreligga gjorde att de idéer som låg bakom Trygghets- försäkringen även kunde appliceras på läke- medelsskadorna. Ett frångående av den kon- ventionella skadeståndsrätten, däri även inbe- gripet det då relativt outvecklade produkt- ansvaret, framstod därför som fördelaktigt. För den svenska industrin och särskilt för Astra, som utsatts för den arbetskrävande, PR-negativa och kostsamma neurosedyn- rättegången, torde vinsterna med ett nytt er- sättningssystem ha varit uppenbara. Av bety- delse var särskilt det som man tyckte me- ningslösa ianspråkstagande av interna resur- ser för att bestrida ersättningsanspråk som man ansåg obefogade. Detta var emellertid inte lika klart när det gällde importörerna av utlandstillverkade läkemedel. För dem kom- plicerades bilden främst av att det arbete som i Europa pågick med att utforma en gemensam produktansvarslagstiftning helt syntes vara inriktat på ett felansvar – med exkluderande av utvecklingsskadorna – vilket ju gjorde de svenska idéerna om att ersättningsrätten ute- slutande skulle grundas på åtagande riktat direkt till den skadelidandes förmån mindre intressant. Därtill bidrog även att man torde ha 237 sett rättegångsförfarandet som ett naturligt sätt att reglera tvister mellan skadelidande och tillverkare. Andra rent ekonomiska över- väganden medverkade även. Sverige innebar för de exporterande företagen en förhållande- vis liten marknad och även om man i Sverige skulle införa ett strängare produktansvar än i övriga Europa skulle den merkostnad som därav följde för deras ”world – wide” försäk- ringar bli obetydlig. Däremot kunde den even- tuella smittoeffekten från en svensk konsu- mentvänlig ersättningsanordning få en nega- tiv effekt som man inte utan vidare var beredd att acceptera. Att göra frivilliga åtaganden, som sträckte sig utöver vad som följde av gällande lag, ansågs vidare föra för långt även om man i och för sig var positiv till tanken att kunna ge ersättning för läkemedelsskador på annan grund än fel eller vårdslöshet. När 1972 års skadeståndslag kom till uttalade lagstiftaren att man borde vara återhållsam med att införa nya former av objektivt skade- ståndsansvar men att det inte uteslöt att skade- ståndsrätten förstärktes på detta sätt på sär- skilt avgränsade områden när speciella skäl talade för det. Ett område där sådana särbe- stämmelser kunde övervägas ansågs vara pro- duktansvarsområdet. År 1972 tillkallades en kommitté för detta ändamål, Produktansvars- kommittén. Till ordförande utsågs Erland Conradi, och som ytterligare sakkunniga ingick Bertil Bengtsson och Carl Edvard Sturkell. I direktiven för kommittén fullföljdes de tankegångar som presenterats i skadestånds- propositionen. Sålunda angavs att ett från skadeståndsrätten fristående försäkringssys- tem som verkar direkt till de skadelidandes förmån var ett tänkbart alternativ till ett tradi- tionellt skadeståndsansvar på objektiv grund. Åtminstone i princip kunde ett sådant system, till skillnad från ett skadeståndsrättsligt sys- tem, utformas som en kollektiv försäkrings- anordning som finansierades gemensamt av de i kollektivet ingående försäkringstagarna, dvs. de näringsidkare som ansågs böra bära det ekonomiska ansvaret för ersättningarna. Ur en sådan försäkring skulle ersättning kun- na utgå till de skadelidande utan att man i de enskilda fallen var tvingad att identifiera den enskilde företagare vars verksamhet den skade- orsakande produkten kunde härledas till. I direktiven pekades på att en försäkrings- anordning av detta slag kunde tänkas lämpa sig bättre för vissa produkt- eller företagstyper än för andra. Produktansvarskommittén tog fasta på denna tankegång och inriktade sig på en sådan lösning för läkemedelsskadornas del. Läkemedel ansågs nämligen utgöra ett slag av varor där särskilda ersättningsregler kunde fylla en funktion till komplettering av andra ersättningsanordningar. Kommittén framhöll vidare att svårigheterna att fastställa sambandet mellan ett visst läkemedel och en efterföljande skada gjorde att någon form av solidariskt ansvar för tillverkare och andra var nödvändig, om en ersättningsanordning skulle bli effektiv. Förhållandena på läkemedelsmarknaden var också sådana att förutsättningarna för ett solida- riskt ersättningsansvar var särskilt goda. Med hänsyn till att ansvarsbeloppen skulle vara gemensamma för systemet måste detta bygga på ett kollektivt ansvar. Om försäkringen ver- kade direkt till de skadelidandes förmån skulle slutligen skaderegleringen förenklas. Sedan kommittén beslutat sig för att ta upp frågan om en särlösning av ersättningsansvaret för läkemedelsskador, underrättades kommit- tén i mars 1974 av företrädare för läkemedels- branschen i Sverige om att man ville försöka att på frivillig väg lösa ersättningsfrågor som hade samband med produktskador av läke- medel. Den svenska industrins branschorga- nisation, Läkemedelsindustriföreningen (LIF), överlämnade i februari 1975 till kommittén ett utkast till lösning. Det visade sig emellertid så småningom att den utländska industrin, före- trädd av Representantföreningen för utländ- ska farmaceutiska industrier (RUFl), inte ville medverka i ett frivilligt åtagande. Produktansvarskommittén, som i och för 238 sig var positiv till det förslag som LIF hade lagt fram, ansåg emellertid att ersättnings- anordningens innehåll borde komma till ut- tryck i lag. Kommittén utarbetade därför ett förslag till lag om ersättning för läkemedels- skada, som lades fram i delbetänkandet Pro- duktansvar I (SOU 1976:23). Förslaget inne- bar i korthet att ersättning skulle utgå på objektiv grund för framför allt allvarliga och oväntade läkemedelsskador. I fråga om fysiska skador skulle en lättnad gälla i den skade- lidandes bevisbörda; övervägande sannolikhet för orsakssamband skulle vara tillräcklig. Ersättningsansvaret skulle bäras av en kollek- tiv försäkring, som bekostades av tillverkare och importörer av läkemedel och från vilken ersättning utgavs direkt till de skadelidande. Kommittéförslaget fick ett mycket gynn- samt mottagande under remissbehandlingen. Huvuddragen i förslaget tillstyrktes eller läm- nades utan erinran av samtliga remissinstan- ser. Några remissinstanser, bl.a. RUFI, ansåg dock i första hand att en särreglering av läke- medelsskador borde anstå i avvaktan på den vidare utvecklingen av det internationella lag- stiftningsarbetet på produktansvarsområdet. Flera andra remissinstanser, bl.a. de stora lön- tagarorganisationerna, Landstingsförbundet och företrädare för försäkringsbranschen, för- ordade att ytterligare ansträngningar gjordes för att få till stånd en frivillig försäkrings- anordning. En sådan lösning ansågs nämligen ha vissa fördelar, särskilt när det gällde att samordna försäkringen med Patientförsäk- ringen. I övrigt föreslogs på några punkter ännu förmånligare regler för de skadelidande. – En kortfattad sammanställning av remissytt- randena upprättades inom Justitiedepartemen- tet och togs in i lagstiftningsärendet (Dnr 1278-1976). Med anledning av remissutfallet hade Justi- tiedepartementet under år 1977 flera över- läggningar med företrädare för bl.a. LIF och RUFI, Landstingsförbundet och försäkrings- branschen om förutsättningarna för en frivil- lig försäkringslösning. Inom en för ändamålet tillskapad arbetsgrupp – där Justitiedeparte- mentet företräddes av departementsrådet Bo Broomé och hovrättsassessorn Edvard Nils- son – utarbetades ett förslag till ersättnings- bestämmelser, som nära anslöt till Produkt- ansvarskommitténs förslag. En väsentlig ändring var att försäkringen skulle ge rätt till ersättning för kända biverkningar som den skadelidande skäligen inte bort tåla; enligt kommittéförslaget skulle däremot kän- da biverkningar i princip ersättas bara om skadan antingen lett till döden eller till bestå- ende nedsättning av arbetsförmågan med minst hälften. En annan ändring – närmast tillkom- men på Justitiedepartementets tillskyndan – var införandet av en yttersta preskriptionstid av 15 år från det att den skadade upphörde att använda läkemedel som ensamt eller i före- ning med annat läkemedel hade orsakat ska- dan; enligt kommittéförslaget var denna tid 10 år från det att fordringen tidigast hade kunnat göras gällande. Vidare skulle ersätt- ningen beräknas enligt likadana regler som gällde enligt Patientförsäkringen; dessa regler innebar i vissa delar avvikelser från allmänna skadeståndsrättsliga principer, huvudsakligen på det sättet att ersättningen beräknades enligt mera schabloniserade normer som särskilt för de svårare skadorna generellt sett medförde bättre ersättning än vad som följde av de skadeståndsrättsliga reglerna. För läkemedelsbranschen var det viktigt att tvister om försäkringen inte skulle prövas i allmän domstol utan genom skiljeförfarande. Först skulle emellertid en rådgivande nämnd – Läkemedelsskadenämnden – ha avgett ytt- rande. Eftersom möjligheten fanns att begära skadestånd vid domstol med stöd av allmänna skadeståndsrättsliga principer, kunde Justitie- departementet acceptera denna lösning. En förutsättning var dock att den skadelidande inte skulle behöva betala kostnaderna för skiljenämnden, utom då han var helt ute i ogjort väder. Som förut nämnts var LIF hela tiden intresse- rad av att en frivillig försäkring av detta slag 239 kom till stånd, medan RUFI intog en mera tveksam hållning. I början av överläggning- arna hotade Justitiedepartementet med lag- stiftning av huvudsakligen samma innehåll som de utarbetade försäkringsvillkoren men med domstolsprövning i stället för skiljeför- farande. Sedan man inom Budgetdeparte- mentet blivit medveten om att kostnaderna för försäkringen skulle tas ut via läkemedels- priserna och därmed i sista hand till en del belasta statsbudgeten, blev statsmakternas entusiasm för försäkringen något mera ljum. Under tiden hade RUFI:s negativa attityd till försäkringen emellertid mildrats, och en ma- joritet av RUFl:s medlemsföretag var till slut för försäkringen. I början av år 1978 stod det klart att ett övervägande antal av de läkemedelsföretag som var verksamma i Sverige skulle komma att ansluta sig till försäkringen och att förutsätt- ningar därmed fanns för att genomföra den. De läkemedelsföretag som framför allt satte sig emot den utarbetade försäkringen var de västtyska. Strax innan försäkringen skulle träda i kraft den 1 juli 1978 uppvaktades Justitie- departementet av företrädare för den väst- tyska läkemedelsindustrin, som presenterade ett enligt den bättre alternativ till försäkring. LIF:s representant Gösta Bergvall omtalade då att statsrådet Ingegerd Troedsson, enligt vad han inhämtat, var beredd att – om inte alla läkemedelsföretag anslöt sig till den svenska Läkemedelsförsäkringen – utfärda bestäm- melser om att företagen på sina produkter måste ange huruvida de var anslutna till för- säkringen eller ej. Man kunde se hur hakorna föll ned på västtyskarna och att de tänkte ”Kan di va så jävlia” (fast på tyska). Dessa företag anslöt sig därefter omedelbart till försäkringen, varför anslutningen blev närmast hundra- procentig. Och några särskilda bestämmelser av det innehåll som Gösta Bergvall omnämnt behövde inte utfärdas. Den 29 juni 1978 beslöt regeringen att Pro- duktansvarskommitténs betänkande inte skulle föranleda förslag till riksdagen om lagstift- ning, eftersom frågan om en lagreglerad för- säkring hade mist sin aktualitet genom det frivilliga åtagande som läkemedelsindustrin gjort. Regeringen tillade emellertid att den fortsatta utvecklingen borde följas med upp- märksamhet och att frågan om lagreglering fick tas upp på nytt om det skulle visa sig att den frivilliga försäkringen inte fungerade till- fredsställande. Varför gick då lagstiftaren med på en frivil- lig försäkringslösning i stället för att ingripa med lagstiftning? Ett enkelt svar är att lagstif- taren såg pragmatiskt på denna fråga. Huvud- saken var att få ett bra ersättningssystem. Om detta system var frivilligt eller lagreglerat hade underordnad betydelse. En fördel med ett frivilligt försäkringssys- tem är, som nämnts redan i skadeståndspro- positionen, att detta system kan så att säga skräddarsys efter de behov och önskemål som finns vid varje tid (se avsnitt 4). Detta gäller särskilt i initialskedet, innan man kan närmare överblicka konsekvenserna av en viss lös- ning. En frivillig försäkring kan lättare än en lagreglerad försäkring justeras allt eftersom erfarenheterna växer. Ett sådant system är alltså flexiblare än lagstiftning. Ett frivilligt försäkringssystem medför vidare att försäkringsgivarna och försäkrings- tagarna får ett särskilt ansvar för försäkringen. Av goodwill-skäl blir man mer benägen att ge ersättning även i tveksamma fall; vid ett lag- reglerat ersättningssystem riskerar de skade- lidande att hänvisas till domstolsprövning i sådana fall. Vidare har man ett intresse av att ersättningen bestäms efter generösare normer än de som tillämpas i ett lagreglerat ersättnings- system som bygger på allmänna skadestånds- rättsliga principer. Slutligen är man mer ange- lägen om att fortlöpande förbättra ersättnings- villkoren än om uppgiften att övervaka ut- vecklingen uteslutande ligger på lagstiftaren. Av vad som tidigare sagts framgår att ett avgörande argument till förmån för frivillig- 240 linjen var att Läkemedelsförsäkringen där- med lättare kunde samordnas med den redan tidigare införda frivilliga Patientförsäkringen, med dess avvikelser på vissa punkter från allmänna skadeståndsrättsliga principer om ersättningens bestämmande. Remissopinio- nen över Produktansvarskommitténs förslag till lag om ersättning för läkemedelsskada talade här också sitt tydliga språk. Ett frivilligt försäkringssystem, som i likhet med Läkemedelsförsäkringen innebär att en skada i första hand regleras av försäkrings- bolagen och att eventuella tvister hänskjuts till avgörande av skiljemän, har emellertid som förut antytts en nackdel. Skaderegleringen riskerar i ett sådant system att bli mer sluten än vid en domstolsprövning. Det är därför viktigt att även det frivilliga systemet garanterar offentlig insyn. Sådana garantier finns också i och med att Läkemedelsförsäkringen står under Finansinspektionens tillsyn. Den är också regelbundet föremål för riksdagens uppmärk- samhet. Dessutom kan nämnas att viktigare avgöranden sedan år 1990 publiceras i den av Försäkringsförbundet utgivna publikationen Rättsfall Försäkring och Skadestånd (RFS). Läkemedelsförsäkringen är alltså frivillig i den meningen att den inte har påbjudits i lag. Som nämnts har dock ett hot om lagstiftning funnits i bakgrunden, inte bara när försäk- ringen kom till utan även därefter. Inga änd- ringar i ersättningsbestämmelserna har vid- tagits utan att Justitiedepartementet först sank- tionerat dem. I försäkringsvillkoren fanns ock- så fram till år 1993 en föreskrift om att försäk- ringen kunde upphöra efter uppsägning av någondera parten först sex månader efter det att Justitiedepartementet underrättats om upp- sägningen. Avsikten med denna föreskrift, som togs in på departementets begäran, var att departementet på så sätt skulle få tid att för- bereda en lagstiftning om försäkringen upp- hörde. 10. Utvecklingen av Miljöskadeförsäkringen 1989 Det finns även exempel på lagreglerande för- säkringar av liknande karaktär som Trygg- hetsförsäkringen, Patientförsäkringen och Läkemedelsförsäkringen. Sålunda föreskrivs i 65 § i 1969 års miljöskyddslag att de som bedriver miljöfarlig verksamhet skall bekosta en kollektivt administrerad miljöskadeför- säkring. Denna försäkring, som trädde i kraft den 1 juli 1989, täcker det strikta skade- ståndsansvar som gäller enligt 1986 års miljö- skadelag men ger ersättning bara i fall då den skadelidande inte kan få ut detta skadestånd från skadevållaren därför att denne är okänd eller insolvent eller därför att skadestånds- ansvaret är preskriberat. Försäkringen med- delas av ett konsortium av försäkringsbolag. Regeringen har i 1989 års förordning om miljöskadeförsäkringen bestämt med vilket belopp de betalningsskyldiga skall bidra till försäkringen. Tvister mellan försäkrings- givaren och skadelidande avgörs – sedan en särskild nämnd, Miljöskadeförsäkringens skadenämnd, avgett yttrande – av skiljemän vars ordförande utses av regeringen. Tanken på denna försäkring – som till skill- nad från de "frivilliga" kollektiva försäkring- arna avser inte bara personskada utan också sakskada och ren förmöhenhetsskada – föddes redan på 1970-talet. Planerna var från början mer vittsyftande och gick ut på att alla som hade rätt till skadestånd för en miljöskada skulle kunna vända sig till en ersättnings- anordning av detta slag och så att säga för- skottsvis få ut sitt skadestånd därifrån; från ersättningsanordningen skulle denna ersätt- ning sedan kunna återkrävas av den som var ansvarig för skadan enligt skadeståndsrättsliga regler. Dessa planer genomfördes dock icke. Beträffande den närmare utvecklingen av Miljöskadeförsäkringen kan hänvisas till vår artikel i vänboken till Carl E. Sturkell, s. 27 ff. Miljöskadeförsäkringen har numera utvärde- rats i särskild ordning. Utvärderingen har mynnat ut i slutsatsen att varken Miljöskade- 241 försäkringen i sig eller konsortiebolagens sam- arbete strider mot den på EG:s rättsordning grundade konkurrensrättsliga reglering som skett i 1993 års konkurrenslag (se SOU 1993:78 och prop. 1994/95:10). Miljöskade- konsortiet bör även i fortsättningen kunna ombesörja Miljöskadeförsäkringen. 11. Försök att utveckla en kollektiv försäkringslösning beträffande vissa kemisk-tekniska produkter Den år 1972 tillkallade Produktansvarskom- mittén (se avsnitt 9) lade i sitt huvudbetän- kande Produktansvar II (SOU 1979:79) fram ett förslag till produktansvarslag, som i stort sett stämde överens med en av Europarådets ministerkommitté år 1977 antagen konven- tion i ämnet. Lagförslaget behandlade i likhet med konventionen endast personskador. För- slaget innebar ett i princip strikt ansvar för tillverkare och importörer samt – i vissa fall – andra leverantörer av en produkt som är de- fekt och därigenom har orsakat personskada. Vid remissbehandlingen av betänkandet an- såg de flesta remissinstanserna att Sverige borde avvakta utvecklingen i Europa innan något förslag till produktansvarslag genom- fördes. Vad som främst avsågs var resultatet av ett arbete som pågick i EG och som år 1985 ledde fram till att EG:s ministerråd antog ett direktiv om samordning av medlemsstaternas bestämmelser angående produktansvar. Ock- så i det nordiska lagstiftningssamarbetet blev man överens om att arbetet på detta EG- direktiv borde avvaktas innan man i något nordiskt land genomförde lagstiftning om det skadeståndsrättslíga ansvaret för produkt- skador. En särskild fråga var om en produktansvars- lagstiftning skulle täcka s.k. utvecklingsska- dor, dvs. sådana skador som på vetenskapens ståndpunkt vid den tid när produkten sattes i omlopp inte kunde förutses ens av den främsta expertisen. Produktansvarskommitténs lagför- slag inkluderade sådana utvecklingsskador, vilket utsattes för kritik från framför allt näringslivshåll. I Justitiedepartementet hade man uppfattningen att ett ansvar av detta slag var nödvändigt om man skulle få ett för de skadelidande tillfredsställande ekonomiskt skydd vid personskada. I övrigt innebar lag- förslaget att man fullföljde den utveckling mot skärpt skadeståndsansvar för produkt- skador som kunnat skönjas i rättspraxis. Från Justitiedepartementets sida kunde man emellertid tänka sig en lösning som innebar att en produktskadelag reglerade endast andra skador än utvecklingsskador, om dessa senare skador i stället täcktes av en frivillig kollektiv försäkring för vissa typer av produkter där – förutom läkemedelsskador, som ju ersattes enligt Läkemedelsförsäkringen – risken för utvecklingsskador var särskilt påtaglig. Det gällde framför allt vissa kemiska och kemisk- tekniska produkter. Frågan om en sådan försäkring togs upp vid en hearing i december 1984 med försäkrings- bolagen och företrädare för industrin och kon- sumentintressen. Vid denna hearing framkom visserligen att det inte fanns något överväl- digande intresse för en kollektiv försäkrings- lösning av detta slag. Trots det inledde industrin och försäkringsbolagen därefter överlägg- ningar om en sådan försäkring, och tidvis var man nog rätt nära en överenskommelse. Men framför allt på grund av motstånd från Kemi- kontoret blev det till sist inte något av med det. En annan kontroversiell fråga var vilken preskriptionstid som skulle gälla vid produkt- skador. Den allmänna 10-årsregeln ansågs inom Justitiedepartementet vara alldeles för kort. En lösning kunde emellertid vara att, på samma sätt som i fråga om miljöskadorna, nöja sig med denna tid i lagen och i stället ha en kompletterande kollektiv försäkring som täckte preskriberade skador liksom skador som orsakats av okända eller insolventa skade- vållare. Vid överläggningar bl.a. vid en hea- 242 ring i juni 1988 mellan företrädare för depar- tementet samt försäkringsbranschen och nä- ringslivet visade emellertid de senare inte något större intresse för en sådan lösning. I departementsprememorian Produktskade- lag (Ds 1989:79) lades ett förslag fram till en ny produktskadelag. Förslaget grundade sig på 1985 års EG-direktiv men föreskrev en yttersta preskriptionstid av 25 år i stället för den 10-årstid som gäller enligt direktivet. Vi- dare utnyttjades i lagförslaget den möjlighet som direktivet ger medlemmarna att i sin lagstiftning ta med även utvecklingsskador men som få stater hittills använt sig av. Trots en från näringslivshåll stark kritik mot lagför- slaget i denna del fullföljdes det senare försla- get i prop. 1990/91:197 om produktskadelag. Däremot avstod man i propositionen från att föreskriva en längre yttersta preskriptionstid än 10 år. I den av riksdagen slutligt antagna 1992 års produktansvarslag uteslöts sedan ut- vecklingsskadorna (se 1991/92 LU 14 s. 8 f.). Någon kollektiv försäkringslösning för ut- vecklingsskador eller preskriberade skador e.d. torde inte heller längre vara aktuell. 12. Den framtida utvecklingen Tankegångarna i 1972 års skadeståndspro- position om kollektiva försäkringslösningar i stället för eller som komplement till en indi- viduell skadeståndsrätt har alltså under de 25 år som gått sedan de sattes på pränt förverk- ligats på vissa områden: arbetslivet (Trygg- hetsförsäkringen vid arbetsskada 1972), sjuk- och hälsovården (Patientförsäkringen 1975 och Läkemedelsförsäkringen 1978) samt mil- jön (Miljöskadeförsäkringen 1989). En vik- tig försäkring av detta slag är givetvis också den i 1975 års trafikskadelag föreskrivna på ”no fault”-tanken grundade trafikförsäk- ringen, som dock har en annan bakgrund och därför lämnas åt sidan i detta sammanhang. Gemensamt för de nämnda försäkringarna (med undantag för trafikförsäkringen) är att de har tillkommit i samverkan mellan lag- stiftaren och berörda parter. Denna modell – som ibland betecknats som den svenska mo- dellen – har väckt uppmärksamhet i andra länder och behandlats vid olika internationella symposier (t ex ett internationellt kollokvium i Uppsala år 1986, som redovisats i Oldertz – Tidefelt, Compensation for Personal Injury in Sweden and other Countries, 1988). Framför allt i de andra nordiska länderna har Patient- försäkringen och Läkemedelsförsäkringen stått modell för liknande, ehuru ofta lagreglerade försäkringslösningar. Sålunda gäller i Finland sedan år 1984 en frivillig Läkemedelsförsäkring (som ersatte en frivillig sådan från år 1982 för en del av hälso- och sjukvården inom den privata sek- torn), i Norge sedan år 1988 en frivillig Patient- försäkring (som numera har föreslagits bli lagfäst) och sedan år 1991 en lagreglerad Läkemedelsförsäkring samt i Danmark sedan år 1991 en lagreglerad Patientförsäkring; också en lagreglerad Läkemedelsförsäkring synes vara på gång i detta land. Alla försäkringarna bygger – med större eller mindre avvikelser – på de motsvarande svenska försäkrings- lösningarna. En fråga som ofta ställs är varför just de som skadas på dessa områden skall ha rätt till ersättning enligt förmånligare regler än som gäller för dem som skadas i andra fall. Behovet av ersättning är ju lika stort vare sig skadan har vållats culpöst eller är resultatet av en ren olyckshändelse och oavsett om skadan har uppkommit i en verksamhet som är förenad med särskilda olycksrisker eller ej. Det finns egentligen inget annat svar på denna fråga än att det, när allt kommer om- kring, är de ekonomiska realiteterna som av- gör vilken ersättning som kan utges i olika fall. Vid tillkomsten av 1972 års skadeståndslag diskuterades om inte socialförsäkringen kunde ge ersättning även för ideell skada, vilket i så fall skulle medföra att skadeståndsrätten blev överflödig när det gäller personskada. Men 243 samhällsresurserna ansågs inte räcka till för det (se prop. 1972:5 s. 83). Och kollektiva försäkringssystem, som ger ersättning enligt särskilt förmånliga regler, förutsätter att det finns ett klart urskiljbart kollektiv som kan bekosta ett sådant system; det är alltså inte möjligt att införa försäkringssystem av detta slag annat än på vissa noga avgränsade om- råden. (Se SOU 1992:84 s. 58 f). Att avstå från detta förstärkta skydd med hänvisning till att inte alla andra kan få samma förmånliga skydd är emellertid knappast välgrundat; det bästa får inte bli det godas fiende. Frågan är emellertid om denna utveckling mot kollektiva försäkringslösningar kommer att sprida sig även till andra skadeområden eller om den tvärtemot håller på att brytas till förmån för en mer individuellt inriktad skade- ståndsrätt även på de områden som hittills mutats in för dessa försäkringar. Under de i vart fall senaste 30 åren har det betraktats närmast som ett axiom att skade- stånd för personskada kommit att bli en rest- post för huvudsakligen ideell skada; de mest framträdande behoven hade i stället tillgodo- setts genom socialförsäkringen och olika for- mer av enskilda försäkringar på de skade- lidandes sida. De nedskärningar i det sociala välfärdssystemet, som det ekonomiska läget numera tvingat fram, har emellertid förändrat bilden. Möjligheten att genom skadestånd täcka förluster även av ekonomisk natur får därmed större betydelse än tidigare. (Se SOU 1995:33 s. 49). Det medför i sin tur att kostna- derna för kollektiva försäkringslösningar med särskilt förmånliga regler för de skadelidande i stället för traditionella skadeståndsrättsliga regler kan öka alltmer. Denna utveckling är en förklaring till de förändringar som Trygghetsförsäkringen har underkastats på senare tid. Rätten till ersätt- ning från denna försäkring gällde tidigare oavsett skadeorsaken. Sedan år 1995 krävs dock beträffande ersättning för inkomstför- lust i princip att den skadelidande kan visa att skadan har vållats av arbetsgivaren genom vårdslöshet eller av en arbetstagare hos arbetsgivaren genom fel eller försummelse i tjänsten. Därmed har emellertid en av poäng- erna med försäkringen försvunnit. När det gäller Patientförsäkringen innebär dagens utveckling mot nya vårdformer och ett ökat antal vårdgivare att det inte längre är möjligt att garantera att en patient vid en behandlingsskada kommer att kunna få ersätt- ning enligt de principer som gäller enligt Patientförsäkringen. Det kan således föreligga en risk för att vissa vårdgivare medvetet eller omedvetet avstår från ett försäkringsskydd. Vidare har en ny konkurrenslagstiftning – bl.a. som följd av den genomförda anpass- ningen till EES-avtalet och EG-rätten – införts år 1993. Det har i sin tur medfört att det tidigare Konsortiet för patientförsäkring an- setts inte kunna finnas kvar i sin dåvarande utformning. Konsortiet har därför sagt upp alla försäkringsavtal och har ersatts av nya enskilda försäkringsgivare. Det synes inte heller längre finnas något intresse hos vård- givarna för ett frivilligt försäkringssystem som ger ersättning också för skador i samband med behandling av oförsäkrade vårdgivare. Eftersom det inte längre finns några garan- tier för att patienterna får ett tillfredsställande skydd genom ett frivilligt försäkringssystem av det slag som Patientförsäkringen hittills har gett, synes lagstiftning på detta område numera vara påkallad. Med anledning härav har Patientförsäkringsutredningen (med profes- sorn Lotta Westerhäll som särskild utredare) lagt fram ett förslag till Patientskadelag (SOU 1994:75), som för närvarande övervägs inom regeringskansliet. Lagförslaget innebär att den nuvarande frivilliga försäkringen lagregleras och görs obligatorisk men att tvister om ersätt- ning enligt lagen skall kunna föras vid allmän domstol, sedan de prövats av en patientskade- nämnd av i stort sett samma utformning som tidigare; den nuvarande skiljenämndspröv- ningen avskaffas alltså enligt förslaget, något 244 som framstår som en naturlig lösning i ett lagreglerat system (jfr SOU 1995:33 s. 415). Vad kommer då att hända med Läkemedels- försäkringen, vars försäkringsgivare numera är försäkringsbolaget Trygg-Hansa (som år 1994 övertog denna uppgift från Konsortiet för läkemedelsförsäkring)? Man kunde ha trott att 1992 års produktansvarslag skulle medföra ett minskat behov av detta förstärkta försäk- ringsskydd sedan ett utökat produktansvar införts genom lag. Så förhåller det sig emeller- tid knappast. I själva verket ger produkt- ansvarslagen ett bräckligt ersättningsrättsligt skydd för dem som drabbas av läkemedels- skada. Att produktansvarslagen inte täcker utveck- lingsskador innebär, något förenklat, att okända biverkningar av läkemedel inte er- sätts enligt lagen. Men inte heller kända bi- verkningar ersätts alltid. Utanför lagen faller nämligen s.k. systemskador, dvs. sådana ska- dor genom kända egenskaper hos en produkt som är accepterade i samhället. I fråga om läkemedel gäller detta kända biverkningar som står i ett rimligt förhållande till medlets positiva verkningar. Normalt torde den om- ständigheten att ett läkemedel är registrerat eller på annat sätt godkänt av vederbörande kontrollmyndighet medföra att kända biverk- ningar anses som en systemskada. En förut- sättning för att en tillverkare eller importör skall gå fri från ersättningsansvar för en sådan systemskada är visserligen att han i rimlig utsträckning har informerat om skaderisken. Brister i informationen kan nämligen med- föra att produkten bedöms som defekt (eller, som det sägs i lagen, har en säkerhetsbrist). På denna grund kan alltså ett produktansvar upp- komma enligt lagen för kända biverkningar av ett läkemedel trots att det är fråga om en systemskada. Men det hindrar inte att det defektbegrepp som lagen bygger på i många fall utesluter rätt till ersättning för kända biverkningar (jfr Oldertz i NFT 1989 s. 233, Blomstrand m fl, Produktansvarslagen, 1993, s. 194 och von Eyben, Patientforsikring, 1993, s. 212 ff). Slutligen saknar produktansvars- lagen en sådan förmånlig bevisregel om or- sakssamband som Läkemedelsförsäkringen innehåller, och lagens regler om preskrip- tionstid och om jämkning av ersättningen på grund av medvållande är klart oförmånligare för de skadelidande än Läkemedelsförsäk- ringens motsvarande regler. Det finns alltså även efter tillkomsten av 1992 års produktansvarslag ett behov av ett sådant förstärkt ersättningsskydd för de skadelidande som Läkemedelsförsäkringen innehåller. Några planer på att upphöra med denna för- säkring finns inte heller. Det kan tilläggas att riksdagen vid åtskilliga tillfällen, senast år 1990, uttryckt sin tillfredsställelse med för- säkringen och framhållit bl.a. att ersättning för ideell skada enligt försäkringen generellt sett utgår med högre belopp än den allmänt gällande ersättningsnivån vid sådan skada (se 1989/90:LU 30 s. 13). När det slutligen gäller Miljöskadeförsäk- ringen har den ännu inte varit någon succé; hittills har inte något fall ersatts från denna försäkring. Som nämnts i avsnitt 10 har för- säkringen dock utvärderats och befunnits böra förbli i sin nuvarande utformning. Samma lösning har för övrigt nyligen föreslagits för skador vid dammbrott (se Ds 1996:6). Man torde alltså kunna räkna med att de nuvarande kollektiva försäkringslösningarna för arbetslivet samt sjuk- och hälsovården kommer att leva kvar fast i något andra former än tidigare. Däremot är det knappast sannolikt att ytterligare sådana försäkringar kommer att tillskapas i den närmaste framtiden. De borde emellertid kunna fylla en väsentlig funktion på vissa områden. Ett exempel är skador genom kemiska och kemisk-tekniska produkter (jfr avsnitt 11). Ett annat exempel är skador som kan drabba barn på skolor eller barndaghem (jfr Oldertz i NFT 1989 s. 232). På dessa områden finns en påtaglig lucka i det ersätt- ningssystem som gäller i vårt land för person- skador.