Offentlighed om det finansielle tilsyns afgørelser

Artikel forfatter: Claus Tønnesen
E-mail: ct@forsikringogpension.dk
About:

 

Claus Tønnesen er cand. jur. og juridisk rådgiver, tidligere vicedirektør, i Forsikring & Pension, som er de danske forsikringsselskabers og pensionskassers erhvervsorganisation, og har beskæftiget sig med forsikrings- og erstatningsretlige emner i mere end 25 år.


Utgave:
4, 2008
Sprog: Dansk
Kategori:

I sommer blev der i Danmark indført øget offentlighed om en række afgørelser, der træffes af de finansielle tilsynsmyndigheder. De finansielle erhverv bakkede op om grundideen med mere offentlighed, men havde foretrukket en grundigere lovforberedelse herunder en grundigere vurdering af forslagets konsekvenser.

 

Den 3. juni 2008 vedtog den danske Folketing en række ændringer af bl.a. lov om værdi­papirhandel og lov om finansiel virksomhed med det formål at skabe øget offentlighed om de tilsynsafgørelser, som hhv. Fondsrådet og Det finansielle Virksomhedsråd træffer efter de nævnte love( Lovforslag L 124/2007-2008). Lovændringerne ( idet følgende benævnt som Offentlighedspakken) bryder afgørende med de grundlæggende principper i dansk ret om fortrolighed omkring forretningsmæssige for-hold i almindelighed og om tavshedspligt i den finansielle sektors virksomheder og om­kring myndighedernes tilsyn på området i særdeleshed. Da udgangspunktet i Danmark – i modsætning til bl.a. Sverige – har været fortrolighed om myndighedernes tilsyn med og afgørelser vedrørende de finansielle virk­somheder har de nye regler stor principiel betydning. Virkningen i praksis følges derfor med stor interesse i den finansielle sektor og i de (aktieudstedende) virksomheder i øvrigt, der berøres af den øgede offentlighed.

 

På værdipapirhandelsområdet (Fondsrådets afgørelser) supplerer de nye regler den gæl­dende børs- og værdipairhandelsregulering. På de øvrige områder, herunder afgørelser truffet i medfør af lov om finansiel virksom­hed, der regulerer de almindelige tilsyn med pengeinstitutter, forsikringsselskaber, pen­sionskasser og realkreditvirksomheder mv. er der tale om et helt „nyt værktøj“ i regule­ringen.

 

Denne artikel har fokus på de almindelige tilsynssager efter lov om finansiel virksom­hed, herunder de afgørelser som træffes af Det Finansielle Virksomhedsråd. Virksom­hedsrådet træffer afgørelse i de vigtigste sager inden for tilsynsområdet.

De nye regler kort

1. Det generelle tilsynsområde

Der er pligt for myndighederne til at offentlig­gøre afgørelser truffet af Det Finansielle Virk­somhedsråd på det generelle tilsynsområde med oplysning om virksomhedens navn.

 

Navnet kan fjernes fra offentliggørelsen, hvis medtagen af navnet på virksomheden vil medføre uforholdsmæssig stor skade for virk­somheden. I bemærkningerne til forslaget er denne undtagelse gjort snæver. Betingelsen er, at virksomhedens fortsatte drift skal være truet som følge af offentliggørelsen, førend navnet kan fjernes. Navnet kan også fjernes fra offentliggørelsen, hvis efterforsknings­mæssige hensyn taler herfor.

 

Det er Det Finansielle Virksomhedsråd, som beslutter, om offentliggørelse skal ske uden navns nævnelse. Det skal dog sikres, at virk­somheden ikke ad omveje kan identificeres.

 

Fortrolige oplysninger om virksomhedens økonomi, forretningsgrundlag mv. samt om virksomhedens kunder vil ikke blive offent­liggjort.

2. Aktindsigt i forbrugersager

I modsætning til hidtil er Finanstilsynets tavs­hedspligt ikke til hinder for allerede ved en sags start at give offentligheden aktindsigt i konkrete sager om finansielle virksomheders (manglende) overholdelse af reglerne om god skik i forhold til kunderne samt i en række andre kunderelaterede sager. Aktindsigten gives kun på begæring, men alle kan forlange aktindsigt, f.eks. også journalister og almin­delige forbrugere.

 

Aktindsigten kan begrænses efter de almin­delige regler i offentlighedsloven, således at f.eks. interne arbejdsdokumenter i tilsynet eller oplysninger om virksomheders eller en­keltpersoners forhold kan undtages, hvis hem­meligholdelse er af væsentlig betydning for dem, oplysningerne vedrører.

3. Offentliggørelse af Finanstilsynet afgørelser i forbrugersager

Finanstilsynet skal informere offentligheden om tilsynets afgørelser i forbrugersager på det finansielle område, når sagerne er af almen interesse eller har betydning for forståelsen af forbrugerreglernes indhold og fortolkningen af dem. Der skal forud for offentliggørelsen ske en konkret vurdering af behovet for offentliggørelse samt af, om der er behov for at offentliggøre navnet på den pågældende finansielle virksomhed. Det er i lovbemærk­ningerne anført, at målet om at orientere offentligheden om regler og praksis ofte vil kunne nås uden at angive virksomhedens navn. Bemærkninger siger dog også, at der er grund til at angive virksomhedens navn, hvis der er behov for at advare kunderne mod at handle med en finansiel virksomhed, der groft eller gentagne gange overtræder de forbruger­beskyttende regler i den finansielle lovgiv­ning. Der kan også være behov for offentlig­gørelse med navn, hvis en mistanke om, at virksomheden ikke har overholdt de forbru­gerbeskyttende regler, har været ubegrundet.

4. Udvidet partshøring i afgørelses­sager i Det Finansielle Virksomheds­råd (og Fondsrådet)

For at øge virksomhedernes retssikkerhed i de generelle tilsynssager, hvor offentliggørelse med nævnelse af virksomhedens navn er den altovervejende hovedregel, er der indført pligt for Finanstilsynet/Det Finandsielle Virksom­hedsråd til – medmindre sagen er meget hastende – at:

 

  • a. Foretage udvidet partshøring af den på­gældende virksomhed, således at også Fi­nanstilsynets indstilling i sagen forelægges.
  • b.Give den finansielle virksomhed lejlighed til foretræde for Det Finansielle Virksom­hedsråd efter nærmere regler fastsat i rådets forretningsorden.

5. Anke

Det fremgår af lovbemærkningerne, at den finansielle virksomhed ikke vil kunne anke Det Finansielle Virksomhedsråds beslutning om offentliggørelse af en afgørelse med næv­nelse af virksomhedens navn.

6. Ikrafttræden

Offentlighedsreglerne er trådt i kraft den 1. juli 2008 som Lov nr. 515 af 17. juni 2008.

Begrundelsen for øget offentlighed

Vi lever i en tid med øget offentlighed om næsten alting, bortset fra det helt personlige område, hvor tendensen i de senere år nær­mest går i den modsatte i retning mod større beskyttelse af individet.

 

De finansielle erhverv havde derfor heller ikke principielle indvendinger mod hensigten med forslaget om mere offentlighed om det finansielle tilsyns afgørelser. Det, der foregår i de finansielle virksomheder og hos tilsyns­myndighederne, skal kunne tåle offentlig­hedens kritiske blik.

 

Det er dog ikke det samme som, at ethvert forslag om mere offentlighed er fornuftigt. Der kan i nogle situationer være særlige grun­de til at afveje hensynet til offentlighed over for andre samfundsmæssige interesser. Det er derfor interessant at se lidt nærmere på bag­grunden for og formålet med Offentligheds­pakken, således som disse forhold fremgår af forarbejderne.

Det er i den forbindelse tankevækkende, at den officielle begrundelse i de generelle lov­bemærkninger til Offentlighedspakken ikke siger andet om forhistorie og formål, end at forslaget skal give støre indsigt i, om spille­reglerne på de finansielle markeder bliver overholdt. Og at udviklingen inden for værdi­papirmarkedet med øget åbenhed og gennem­sigtighed som middel til et velfungerende marked skal overføres til resten af den finan­sielle sektor.

 

Efter min mening havde det været for­friskende og skabt respekt, hvis man i lov­bemærkningerne sagde tingene ligeud: Vi ønsker på det finansielle område endnu et middel i reguleringen! I stedet begrundes for­slaget med hensynet til offentlighedens behov for kendskab til tilsynsmyndighedernes prak­sis. Det nævnes i den forbindelse ikke, at et sådant kendskab til regler og praksis – med­mindre der decideret er behov for at advare offentligheden mod en konkret virksomhed – ligeså godt kan formidles, uden at man kender navnet på den pågældende finansielle virksom­hed, hvis sag tilfældigvis udgør en prøvesag.

 

Som nævnt er forslaget ifølge lovbemærk­ningerne inspireret af udviklingen i alminde­lighed på værdipapirområdet. Det nævnes derimod ikke i lovbemærkningerne, at forsla­get er en direkte politisk opfølgning på en spektakulær enkeltsag i Fondsrådet, dvs. netop en sag indenfor værdipapirområdet.

 

Sammenfattende er det svært at se, at lov­forslagets indførelse af offentliggørelse med navn af hele det finansielle områdes generelle tilsynssager kan være begrundet i andet end et almindeligt ønske om øget offentlighed som et ekstra virkemiddel i det finansielle tilsyn. Hertil kommer, at det ikke bare nogenlunde præcist og nuanceret i forarbejderne er an­givet, hvornår hensynet til virksomheden og dens fortsatte eksistens skal have sådan vægt, at offentliggørelse ikke skal ske. Der er ved reglerne om partshøring og foretræde samt rådsbehandling af offentliggørelsespørgsmålet sikret virksomhederne en vis retsbeskyttelse, men det havde været hensigtsmæssigt med et klarere og mere gennemarbejdet lovudkast til vejledning for afgørelsen af de konkrete sager om offentliggørelse. Og nogle lidt mere smi­dige kriterier for afvejningen af, om der skal gøres undtagelse, havde også været nyttigt.

International regulering og reglerne i andre lande

Ifølge lovbemærkningerne er det de danske myndigheders vurdering, at hovedreglen om offentliggørelse af den finansielle virksom­heds navn i de generelle tilsynssager holder sig inden for EU-direktivernes bestemmelser om tavshedspligten inden for det finansielle område. Der henvises i den forbindelse andre EU-landes mere individuelle og fleksible for­tolkning af begrebet fortrolige oplysninger i relation til offentliggørelse af en virksomheds navn samt den generelle udvikling i kravene til (= lempelse af) tavshedspligten i de nyere direktiver på værdipapirhandelsområdet. Hel­ler ikke i denne sammenhæng foretages en nærmere analyse eller bedømmelse af rime­ligheden i at analogisere forholdene på værdi­papirområdet med det generelle tilsyn med finansielle virksomheder.

 

Det fremgår også af lovbemærkningerne, at en stikprøveundersøgelse af hjemmesider hos svenske, finske, tyske, britiske, hollandske og irske tilsynsmyndigheder har vist, at kun Finansinspektionen i Sverige regelmæssigt offentliggør konkrete afgørelser med angivel­se af virksomhedens navn. I de øvrige lande sker der typisk ikke offentliggørelse, men sker det, er det med angivelse af navn på virksomheden.

 

Netop med hensyn til forholdene i Sverige synes lovbemærkningerne at overse en vigtig nuance . Det fremgår nemlig af Finansin­spektionens cirkulæreskrivelse af 11.10.2006 til de finansielle erhvervs organisationer ind­befattet Försäkringsförbundet, at navnet på den finansielle virksomhed skal angives, hvis tilsynsundersøgelsen viser „uppenbara bris­ter i regelefterlevnad (lag og föreskrifter)….“. I Sverige indgår grovheden af virksomhedens forseelse således med stor vægt i vurderingen af, om virksomhedens navn skal offentlig­gøres. Til gengæld giver reglerne i Sverige ved grovere regelovertrædelser ikke plads for, at mulige skadevirkninger for virksomheden som følge af en offentliggørelse af navnet kan indgå i skønnet over, om navnet skal medtages.

 Vurdering af lovforberedelsen og den vedtagne lov

1. Nye veje i det offentlige tilsyn med den finansielle sektor

Den nu gennemførte offentlighedspakke – især den del, der vedrører offentlighed om de generelle og vigtigste tilsynssager, som behandles i Det Finansielle Virksomhedsråd – udgør en væsentlig nydannelse ved at indføre et nyt virkemiddel i det finansielle tilsyn: Risikoen for en finansiel virksomhed for at blive hængt offentligt ud for ikke at overholde lovgivningen eller for at ville gå nye veje med tilsynsmyndighedernes velsignelse.

 

Det nye virkemiddel er samtidig et klart eksempel på den almindelige udvikling i det finansielle tilsyn, hvor formål og virkemidler gradvist – og for det meste ret upåagtet – ændres.

 

For et par årtier siden var hovedformålet med det finansielle tilsyn at sikre tilstrækkelig økonomisk styrke hos de finansielle virksom­heder til at kunne honorere indgåede kontrak­ter. Tilsynsmyndighederne så det som deres opgave at skabe de bedste forudsætninger for økonomisk stærke og sunde finansielle virk­somheder og koncentrerede sig om virksom­hedens økonomiske forhold. Kom en finan­siel virksomhed i vanskeligheder, deltog til­synsmyndighederne aktivt i at få ført virk­somheden videre så gnidningsløst som muligt for alle parter. Lovgivningen indeholdt ret enkle og forgrovede solvensregler og tilsynet var koncentreret om overholdelse af disse regler.

 

Dette billede er gradvist ændret – bl.a. i lyset af udviklingen i Storbritannien (og USA) og i et vist omfang EU. De finansielle tilsyn har nu – udover solvenstilsynet, som tilmed er under forvandling (Solvency II i forsikring) – som opgave mere bredt at føre tilsyn med de finansielle virksomheders adfærd. Eksempler på de nye tilsynsområder og virkemidler er fit and proper – krav og andre krav til virksom­hedsledelserne, god skik – regler om behand­lingen af kunder i konkurrence/samspil med formueretlige regler, administrative bøder som sanktionsmulighed (bruges ikke i Danmark) og senest i Danmark indførelse af offentlig­hed om trufne tilsynsafgørelser.

 

Det er på nuværende tidspunkt, hvor regler­ne lige er trådt i kraft, højst usikkert, hvilken betydning Offentlighedspakken vil få for de finansielle virksomheder. Risikoen for så­kaldt run på den finansielle virksomhed skal indgå i vurderingen af, om der skal gøres undtagelse fra offentliggørelse. Et hensyn, der undertiden skal afvejes over for hensynet til at advare omverdenen mod at noget kan være galt. Men hvad hvis myndighederne vurderer (afgørende) forkert? Hvilken betyd­ning vil risikoen for at blive hængt offentligt ud som følge af nye produkter eller forret­ningskoncepter, som for en sikkerheds skyld forelægges det finansielle tilsyn inden de sæt­tes i søen betyde for evnen og lysten til inno­vation?

 

Disse spørgsmål er beklageligvis ikke be­lyst i forbindelse med forberedelsen af offent­lighedspakken, selvom de berørte erhverv kraftigt appellerede til, at det burde være sket. Der er – i hvert fald ikke offentligt tilgænge­ligt – blevet gennemført en analyse af en årrækkes sager i Det Finansielle Virksom­hedsråd med henblik på modelstudier.

Der ligger en garanti mod fejltagelser i det forhold, at det bredt sammensatte Virksom­hedsråd skal tage stilling til, om der i en konkret sag skal ske fravigelse fra hovedreg­len om offentliggørelse. Men lovreglens ma­terielle indhold levner ikke meget plads for et afbalanceret skøn, hvor offentlighedens ofte ikke store behov for at kende virksomhedens navn afbalanceres over for hensynet til virk­somhedens og dermed samfundets interesser i et smidigt fungerende, innovativt erhverv, hvor selvjustits spiller en afgørende rolle.

2. Forholdet til EU – reguleringen

Som nævnt tidligere erkendes det i lov­bemærkningerne, at udgangspunktet i EU­direktiverne på det finansielle område er en særlig, skærpet tavshedspligt. Det anføres endvidere, at der i EU-landene er en noget forskellig fortolkning af begrebet „fortrolige oplysninger“.

 

Det fremgår imidlertid også af lovbemærk­ningerne, at man fra myndighedernes side er opmærksom på, at de foreslåede regler om offentlighed er i hvert fald på kanten af direk­tivernes bestemmelser. Når man alligevel fore­slår en fravigelse af princippet om tavsheds­pligt sker det med henvisning til, at der „blandt tilsynsmyndighederne i EU generelt (er)en tendens til større åbenhed på værdipapirhan­delsområdet end den øvrige tilsynsvirksom­hed“ og til den nævnte forskel i medlemslan­dene på afgrænsningen af begrebet „fortrolige oplysninger“.

 

Ud fra en juridisk synsvinkel forekommer argumentationen overfladisk og betænkelig.

 

Overfladisk, fordi der som nævnt ikke er gennemført en ordentlig analyse af kon­sekvenserne og forskellene på sager og hen­syn inden for hhv. værdipapirområdet og de øvrige finansielle områder. Betænkelig, fordi det anerkendes, at en række EU-landes i det mindste tvivlsomme overholdelse af EU­direktiverne på området legitimerer et klart dansk brud på disse reglers formelle og til­tænkte indhold.

 

3. To juridiske spørgsmål

Som det er fremgået af denne artikel er der tale om en kompliceret lovgivning, der griber ind i mange forskellige regelsæt, herunder nogle mere grundlæggende om forvaltningens virke­måde og adgangen til indsigt i, hvad der foregår i den offentlige forvaltning.

 

Også set i dette perspektiv er det beklage­ligt, at der har været tale om hastværksarbej­de. Det har som nævnt resulteret i uklare afgrænsninger, men også i deciderede fejl.

3.1. Anke af beslutninger om offentliggørelse

Afgørelser truffet af Det Finansielle Virk­somhedsråd (og Finanstilsynet) kan som ho­vedregel påklages til Erhvervsankenævnet.

 

Det fremgår af lovbemærkningerne til of­fentlighedspakken, at Virksomhedsrådets be­slutning om at offentliggøre en afgørelse med nævnelse af virksomhedens navn ikke kan påklages til Erhvervsankenævnet. Det frem­går ikke af bemærkningerne, hvilke (juridi­ske) overvejelser der ligger bag denne konsta­tering.

 

En nærliggende – måske den eneste – mulighed er, at beslutningen om offentlig­gørelse ikke betragtes som en afgørelse i lov­givningens forstand, der kan ankes, men som en såkaldt faktisk forvaltningsvirksomhed.

Dette synspunkt er imidlertid ikke forvalt­ningsretligt korrekt.

 

Det er fast antaget i dansk forvaltningsret, at forvaltningslovens procesregler og de almin­delige regler om adgangen til at påklage for­valtningsafgørelser finder anvendelse på pro­cessuelle beslutninger, der indebærer væsent­lige konsekvenser for de involverede parter.

 

Der er efter min mening ikke tvivl om, at Virksomhedsrådets beslutning om, at der skal ske offentliggørelse med navns nævnelse, er en selvstændig forvaltningsretlig afgørelse. Afgørelsen vil i alle tilfælde have væsentlig betydning for den involverede finansielle virksomhed. Synspunktet underbygges af, at be­slutningen om offentliggørelse jo samtidig rummer en stillingtagen til, at undtagelses­bestemmelsen om ikke at medtage navnet er uaktuel i den konkrete sag. En beslutning, som Virksomhedsrådet af egen drift skal træf­fe i hver enkelt sag.

 

Dette sikre forvaltningsretlige resultat kan man efter min mening ikke fravige ved at skrive noget andet i nogle (ubegrundede) lov­bemærkninger.

 

Konklusionen må derfor være, at beslutnin­ger om offentliggørelse med navns nævnelse vil kunne påklages til Erhvervsankenævnet. Og nævnet vil i overensstemmelse med de almindelige regler for nævnets virksomhed efter et konkret skøn (på virksomhedens be­gæring) kunne tillægge anken opsættende virk­ning.

 

Et resultat som alt i alt synes retssikkerheds­mæssigt betryggende.

3.2. Partshøring om Finanstilsynets indstilling om offentliggørelse

Der er som tidligere nævnt indbygget den retsgaranti, at den finansielle virksomhed, hvis navn påtænkes offentliggjort i forbindelse med en afgørelse, har adgang til at se hele udkastet til afgørelse, dvs. også forslaget til afgørelse samt begrundelsen for resultatet.

 

Bestemmelsen giver den finansielle virk­somhed mulighed for at målrette sin indsats i forbindelse med det eventuelle foretræde for Det Finansielle Virksomhedsråd samt i en eventuel skriftlig reaktion over for myndig­hederne. Virksomheden får endvidere bedre tid til at forberede offentliggørelsen bl.a. i forhold til pressen. Der er således tale om en væsentligt retssikkerhedsmæssig beskyttelse.

 

Bestemmelsen er teknisk set afgrænset til at vedrøre tilfælde, „hvor der skal foretages parts­høring efter forvaltningsloven“.

 

Den citerede begrænsning synes ikke vel­overvejet, og har næppe heller været tilsigtet. Efter forvaltningslovens partshøringsregel er det således, at der (med nogle undtagelser) skal iværksættes partshøring, når følgende betingelser er opfyldt:

 

1. Myndigheden forbereder en bebyrdende afgørelse for parten

2. Myndigheden har i sagen bestemte faktiske oplysninger, som støtter det ugunstige re­sultat

3. Parten kender ikke oplysningerne eller har ikke kendskab til, at de indgår i sagsgrund­ laget

4. Der skal være grund til at tro, at forelæggel­ sen af oplysningerne vil kunne få betydning for sagsudfaldet.

 

Partshøringen omfatter kun oplysninger, der opfylder de nævnte betingelser og ikke resten af sagen, herunder myndighedens vurdering og indstilling.

 

Forvaltningslovens formulering betyder, at der efter Offentlighedspakken ikke er pligt til partshøring, hvis parten må antages at kende alle ugunstige oplysninger, som tilsynet har i sin besiddelse. Der er heller ikke pligt til partshøring, hvis formodningen er, at parten ikke vil kunne bidrage yderligere til sagens oplysning – en situation, som formentlig ikke helt sjældent vil forekomme, såfremt sagen er grundigt forberedt i naturlig dialog med sagens parter.

 

Der vil derfor heller ikke i sådanne situati­oner være pligt til at iværksætte den udvidede partshøring, som er indeholdt i Offentligheds­pakken.

 

Dette resultat synes ikke rimeligt. Den in­volverede finansielle virksomhed vil – uanset om der efter forvaltningsloven skal iværksæt­tes partshøring om det faktiske grundlag i en sag – have en klar interesse i at kende udkastet til afgørelse og den nærmere begrundelse for dette.

 

Det haster derfor med at få præciseret Of­fentlighedspakken på dette punkt. Indtil det sker, må myndighederne følge princippet om meroffentlighed og i alle sager forelægge ind­stilling og begrundelse for den finansielle virksomhed inden sagens færdigbehandling.

Afslutning

Offentlighedspakken er blevet gennemført „på forkanten“ af den nuværende finanskrise efter flere år med generel ro om forholdene i den finansielle sektor. Dens regler skal imidlertid både kunne fungere i rolige tider og under mere turbulente forhold.

 

Tiden vil vise, om Offentlighedspakkens kan det.