Kommissionen och svensk domstolspraxis

299 Kommissionen och svensk domstolspraxisNFT 4/2004 A. Kommissionen kritiserar Sverige EG-domstolen har enligt artikel 234 första stycket Fördrag om Europeiska Unionen be- hörighet att meddela förhandsavgöranden angående flera frågor, däribland den väsentli- ga hur själva Fördraget skall tolkas.1 Dessa avgöranden fyller en synnerligen viktig funk- tion vid uppbyggnaden och utvecklingen av EG-rätten. Domstolen har själv understrukit att de är nödvändiga för att bevara europarät- tens särart. Syftet med avgörandena är enligt samma domstol att garantera att gemenskaps- rätten blir densamma i de olika medlemssta- terna.2 Mer än hälften av alla nya mål i EU- domstolen är också begäran om förhands- prövning.3 Åtskilliga tvister rörande försäk- ring har av domstolen avgjorts genom för- handsbesked.4 Åtskilliga försäkringsmål har avgjorts av EG-domstolen. Kommissionen kritiserar Sverige för att den högsta svenska domstolsinstansen (fram- för allt Högsta domstolen och Regeringsrätten) försummat att inhämta förhandsbesked av EG-domstolen i frågor där EG-rätten aktualiserats. I värsta fall kan denna underlåtenhet, ett fördragsbrott, innebära att svenska domar har blivit felaktiga. Kommissionen och svensk domstolspraxis av Bill W Dufwa Det är emellertid inte parterna i en nationell rättegång som har möjlighet att påkalla för- handsavgörande. Denna rätt har endast den nationella dom- stolen. Detta framgår av andra och tredje styckena av artikel 234, vilka föreskriver vad som skall gälla när en fråga om tolkningen av fördraget liksom i vissa andra frågor uppkom- mer: (2) ”När en sådan fråga uppkommer vid en domstol i en medlemsstat, får den dom- Bill W Dufwa är professor emeritus i försäkringsrätt vid Juridiska fakulteten, Stockholms universitet. Han arbetar väsentligen i Paris och gästföreläser framför allt i Frankrike, Belgien och Italien. Dufwa skrev avsnittet om utländsk rätt i propositionen till ny försäkringsavtalslag (2003/04:150) och deltar tillsam- mans med andra professorer i arbetet med att finna regler och principer för en europeisk civilrätt, särskilt skadestånds- och försäkringsavtalsrätt. Bill W Dufwa bill.dufwa@juridicum.su.se 300 Kommissionen och svensk domstolspraxis stolen, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att domstolen meddelar ett förhandsavgörande. (3) När en sådan fråga uppkommer i ett ärende vid en domstol i en medlemsstat, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lag- stiftning, skall den nationella domsto- len föra frågan vidare till domstolen.” Av dessa båda stycken kan utläsas att möjlig- heten att begära förhandsprövning är antingen frivillig (andra stycket) eller också obligato- risk (tredje stycket). Frivillig är begäran om förhandsbesked så länge den dom som den nationella domstolen meddelat kan överkla- gas. Obligatorisk är den, om det inte längre finns möjlighet att överklaga domstolens dom. I detta senare fall har domstolen en plikt att begära förhandsbesked. Detta innebär att i Sverige exempelvis Högsta domstolen, Rege- ringsrätten och Arbetsdomstolen helt klart omfattas av denna skyldighet.5 En särskild ordning är föreskriven i Fördra- get om denna plikt inte upprätthålls. Kommis- sionen skall då enligt artikel 226 första stycket avge ett motiverat yttrande i ärendet efter att ha givit den berörda staten tillfälle att inkom- ma med sina synpunkter. Om staten i fråga inte rättar sig efter yttrandet inom den tid som angetts av kommissionen, får denna föra ären- det vidare till domstolen. Ett sådant motiverat yttrande utfärdades av kommissionen den 13 oktober 2004 och var riktat mot Konungariket Sverige som inte ansågs ha vidtagit åtgärder mot den praxis som tillämpas av den högsta domstolsinstan- sen och som innebär att denna inte i tillräcklig omfattning begärt förhandsbesked vid EG- domstolen i samband med att den prövar frågan om prövningstillstånd i de fall fråga uppkommit om tolkningen eller giltigheten av en gemenskapsrättslig regel. Sverige an- sågs vidare ha underlåtit ålägga dessa domsto- lar en skyldighet att i sådana fall begära för- handsbesked samt kräva att beslut om avslag på prövningstillstånd skall motiveras. För att rätta sig efter detta motiverade yttrande har Sverige erhållit en frist av två månader på sig, räknat från mottagandet av yttrandet. Kommissionens yttrande är allvarligt. Un- derlåtenhet att begära förhandsbesked när detta är obligatoriskt (se ovan) är fördragsbrott och möjligen kan den som lidit förlust av en felak- tig rättstillämning blir berättigad till skade- stånd av staten.6 Bakgrunden till beslutet är följande. B. Prövningstillstånd Prövningstillstånd krävs för att Högsta dom- stolen skall kunna pröva hovrättens dom eller slutliga beslut i mål eller ärende som väckts vid tingsrätt.7 Endast i två fall får prövnings- tillstånd meddelas: då det är av vikt för led- ning av rättstillämpningen (prejudikatdispens) eller när det finns ”synnerliga skäl” till sådan prövning (extraordinär dispens).8 Prejudi- katdispens är den vanligaste grunden för dis- pens. Endast undantagsvis ges extraordinär dispens. Ett exempel på en sådan dispens är att hovrätten har tolkat eller tillämpat en enkel fråga rörande EG-rätten helt felaktigt. En fel- aktig tolkning eller tillämpning utgör enligt svensk rätt dock i sig ingen grund för extraor- dinär dispens. Det krävs att felbedömningen varit allvarlig. Någon särskild regel som innebär att dom- stolen måste inhämta förhandsbesked hos EG- domstolen när det gäller tolkning av en EG- rättslig regel finns inte. Över huvud saknas en nationell bestämmelse om när ett sådant för- handsavgörande skall inhämtas. Endast arti- kel 234 tredje stycket Fördraget ger besked.9 C. Lyckeskogmålet EG-domstolen meddelade den 2 juni 2002 dom i ett vid Hovrätten för Västra Sverige 301 Kommissionen och svensk domstolspraxis anhängiggjort brottmål mot K. R. Lyckeskog. Hovrätten hade begärt tolkningsbesked i vis- sa sakfrågor men också i spörsmålet om dom- stolen täcktes av bestämmelsen i artikel 234 tredje stycket om skyldighet att inhämta för- handsbesked. Två spörsmål aktualiserades (se a och b nedan) a. Vilken är den högsta domstolsinstansen? Uppfattningarna har varit delade i spörsmålet vad som skall förstås med en ”domstol mot vars avgöranden det enligt nationell lagstift- ning inte finns något rättsmedel” som det föreskrivs i artikel 234 tredje stycket (se ovan).10 Enligt en åsikt bör domstolar, vars avgöranden kan prövas i högre instans endast om särskilt tillstånd ( prövningstillstånd) med- delas, trots allt generellt betraktas som dom- stolar mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel, varför det skulle finnas en obligatorisk plikt att inhämta förhandsbesked. Denna uppfattning har så mycket mera fog för sig som prövningstillstånd endast sällan ges. Men man kan också göra gällande att redan det förhållandet att en hovrätts avgörande över huvud kan överklagas är tillräckligt för att man inte får att göra med ett fall där varje rättsmedel saknas; trots allt kan ju prövnings- tillstånd ges. Systemet med prövningstillstånd innebär enligt denna uppfattning endast att en klagandes möjlighet att få sitt överklagande prövat blir begränsat. EG-domstolen fann att den senare mening- en av de båda nu nämnda var den rätta. En nationell domstol omfattas inte av skyldighe- ten i artikel 234 tredje stycket EG att begära förhandsavgörande av EG-domstolen när dess avgöranden kan överklagas till den högsta domstolsinstansen, även om det krävs pröv- ningstillstånd för att den högsta domstolsin- stansen skall ta upp sådana överklaganden till prövning. Kammarrätter och hovrätter har sålunda inte den plikt som artikel 234 tredje stycket EG föreskriver; annorlunda givetvis om de själva har att meddela prövningstill- stånd i egenskap av slutlig instans. b. När skall förhandsbesked inhämtas? EG-domstolen fann att plikten för den högsta nationella domstolsinstansen att inhämta för- handsbesked är generell: ”Om det uppkommer en fråga om tolk- ningen eller giltigheten av en gemenskaps- rättslig regel är den högsta domstolsinstan- sen enligt artikel 234 tredje stycket EG skyldig att – antingen när den prövar frågan huruvida prövningstillstånd skall medde- las eller vid ett senare tillfälle – begära förhandsavgörande av EG-domstolen”.11 Som framgår har EG-domstolen här endast uttalat sig om räckvidden av det tredje stycket i artikel 234 (se ovan), en bestämmelse som avser den obligatoriska plikten att inhämta förhandsbesked. Det villkor som Fördraget uppställer för förhandsbesked i det andra stycket av samma artikel och som avser frivil- ligt inhämtade förhandsbesked, nämligen att den nationella domstolen ”anser att ett besked i frågan är nödvändigt för att kunna döma i saken” är inte tillämpligt vid obligatorisk plikt. De två orden ”sådan fråga” i tredje stycket åsyftar sålunda inte det villkor om nödvändig- het som uppställs i andra stycket. D. Kommissionens synpunkter Med utgångspunkt i den beskrivning av rätts- reglerna rörande prövningstillstånd som läm- nats av Hovrätten för Västra Sverige ifråga- satte kommissionen om den svenska process- rättsliga lagstiftningen – liksom tillämpning- en av dem – överensstämde med den skyldig- het som åvilade den högsta domstolsinstans- en enligt detta avgörande. Enligt kommissio- nen var rättsläget klart. Så när som på ett par undantag12 måste ett förhandsbesked inhäm- tas av den högsta domstolsinstansen när en 302 Kommissionen och svensk domstolspraxis gemenskapsrättslig fråga hade aktualiserats i målet. Sedan Regeringskansliet genom Justi- tiedepartementet besvarat en förfrågan härom den 18 mars 2003 drev kommissionen ärendet vidare. Flera omständigheter belastade Sverige och gjorde läget värre. Den första var att förhands- besked de facto så sällan begärts av den högsta domstolsinstansen. I det svenska svaret upp- gavs att fram till och med den 31 december 2001 Högsta domstolen hade begärt förhand- savgörande i två och Regeringsrätten i tio fall. Det framgick också att under år 2002 envar av dessa domstolar begärt endast ett förhandsav- görande. Högsta domstolens obenägenhet att inhäm- ta EG-domstolens förhandsbesked framgick inte minst av ett hovrättsfall där prövningstill- stånd vägrats av Högsta domstolen - och om vilket kommissionen hade kännedom. Göta hovrätt hade 1999 meddelat en dom i tvist mellan SAS och Luftfartsverket. Hovrätten hade funnit att Luftfartsverket hade domine- rande ställning och att EG:s konkurrensregler var tillämpliga samt att detta innebar att par- terna var bundna av dessa reglers tvingande förbud mot närmare angivna missbruk mot konkurrensbegränsande åtgärder. Avtal som ingåtts ansågs ogiltiga och domstolen hänvi- sade i detta avseende till artikel 82 EU. Resul- tatet blev att SAS ej behövde betala mera avgifter än andra flygbolag. Överskjutande belopp behövde ej betalas och i den mån detta skett skulle avgifterna återbetalas. Tvisten gick vidare till Högsta domstolen, där pröv- ningstillstånd vägrades – utan att förhandsbe- sked inhämtats av EG-domstolen. Högsta domstolens beslut att inte inhämta förhands- besked blev föremål för kritik av Ulf Ber- nitz,13 som underströk att målet och hovrätt- ens dom var ”synnerligen intressanta”14 och att Sverige hade kunnat bidra med tillkomsten av ett viktigt prejudikat men missat tillfället genom det uteblivna förhandsbeskedet.15 Bernitz´ kritik låg i linje med hans tidigare kritik av Högsta domstolens alltför försiktiga hållning när det gäller att begära förhandsav- göranden av EG-domstolen.16 Enligt Bernitz hade Sverige underlåtit att ”därvid inte fullt ut beakta sista instansernas skyldigheter enligt artikel 234 EG-fördraget”. Avslag på ansökan om prövningstillstånd motiveras normalt inte. Detta gör det enligt kommissionen omöjligt för den enskilde att kontrollera om plikten att begära förhandsbe- sked har respekterats. Det blir omöjligt att ”objektivt konstatera” om de högsta instan- serna verkligen iakttagit sin skyldighet att underställa den aktuella frågan EG-domsto- lens förhandsbedömning.17 I samma situa- tion som den svenska befann sig engelsk domstolspraxis, där lagändring också ägde rum för att tillfredsställa den uppfattning som kommissionen ger uttryck för.18 Som framgått ger inte ens en felaktig tolk- ning eller tillämpning av EG-rätten automa- tiskt rätt att erhålla prövningstillstånd efter- som det krävs att felaktigheten varit allvarlig (se B ovan). E. Sveriges svar Det förefaller som om den svenska regeringen i sitt svar av den 26 maj 2004 på kommissio- nens formella underrättelse blivit medveten om att svensk domstolspraxis i diskuterat hänseende inte stod i överensstämmelse med EG-rätten. Kanske kan man tycka att det svens- ka svaret borde ha varit mera uppriktigt och precist; att praxis var som den var kan inte förnekas, inte heller att EG-domstolen alltid har rätt i förhållande till de nationella domsto- larna när en gemenskapsrättslig fråga upp- kommer (se C b ovan). Enbart ett beklagande av vad som hänt – trots allt var Lyckeskogmå- let ännu inte två år gammalt - hade kanske varit bättre än att framföra påståendet att ”den omständigheten att svenska domstolar, enligt kommissionen, till synes aldrig i samband med att en fråga om prövningstillstånd skall 303 Kommissionen och svensk domstolspraxis avgöras har begärt tolkningsbesked av en gemenskapsrättslig fråga vid EG-domstolen kan inte tas till intäkt för att det svenska systemet kan strida mot skyldigheterna i arti- kel 234 tredje stycket EG.” Kan regeringen här ha menat att det i verkligheten inte före- kommit fler fall än de medgivna där pröv- ningstillstånd vägrats eller medgetts samti- digt som en gemenskapsrättslig fråga aktuali- serats? Om detta var fallet borde detta ha styrkts, annars hänger påståendet i luften. F. Kommissionens bedömning Kommissionen delade inte den svenska re- geringens uppfattning. Visserligen lägger sig EU-domstolen inte i den nationella tvisten men det har visat sig att domstolens besked om hur europarätten skall tolkas gärna inne- håller uttalanden som medför att den nationel- la domstolen får svårt att undvika ett resultat som kan läsas mellan raderna i beskedet. Det råder ingen tvekan om att den nationella dom- stolen har exklusiv behörighet att avgöra tvis- ten. Icke desto mindre har det flera gånger varit så att EG-domstolens besked gjort denna rätt helt illusorisk. På allra senaste tid har kritiken mot EG-domstolens förmåga att skaffa sig själv utrymme på de nationella domstolar- nas bekostnad till och med tagits upp i dags- pressen.19 I Lyckeskogmålet tycks EG-dom- stolen emellertid ha gjort en fullt korrekt tolk- ning av artikel 234 tredje stycket Fördraget, varför kritiken mot domstolens expansions- lust här saknar relevans. G. Varför? En sak är att den praxis som tillämpats av den högsta domstolsinstansen kan tänkas ha be- rott på en felaktig tolkning av bestämmelsen i tredje stycket av artikel 234. Men Lyckeskog- målet, i vilket dom meddelades av EG-dom- stolen för över två år sedan (se C b ovan), kan inte missuppfattas. Det angick visserligen ett brottmål men EG-domstolens uttalande om hur tredje stycket skulle förstås hade generell räckvidd och blev därför också tillämpligt i tvistemål. Med kännedom om rådande praxis borde åtgärder omedelbart ha satts in från svensk sida för att vrida utvecklingen rätt. Detta gäller så mycket mer som Ulf Bernitz inte bara en gång kritiserat den praxis som uppkommit i Sverige (se D ovan). En möjlig förklaring till vad som hänt kan vara att förhandsavgörandenas betydelse för EG-rätten underskattats. Men även här finns klara uttalanden av EG-domstolen som mar- kerar hur rättsläget i detta avseende är på gemenskapsrättens område (se under A ovan). En annan trolig förklaring kan vara att de svenska domstolarna alltför generöst tolkat det viktigaste av de två undantag som gäller för inhämtande av förhandsbesked, nämligen den lära som hävdar att besked inte behöver inhämtas om det inte finns något behov av en gemenskapsrättslig tolkning av reglerna där- för att dessa är klara: acte clair-doktrinen.20 EG-domstolen godtog denna doktrin i CIL- FIT-målet.21 Det skedde emellertid med star- ka reservationer. EG-rättens tillämpning mås- te vara så uppenbar att det inte finns några tvivel om hur frågan skall besvaras. Och sam- ma uppfattning skulle enligt domstolen såväl alla andra nationella domstolar som EG-dom- stolen hysa. I bedömningen måste också ingå ett hänsynstagande till EG-rättens karakteris- tiska särdrag samt de olika officiella språkver- sionerna av rättsakten med terminologi och legaldefinitioner. Även det sammanhang vari gemenskapsrätten aktualiserades måste beak- tas vid tolkningen; reglernas syfte och ända- mål måste respekteras. Det har understrukits att detta sätt att tolka acte clair-doktrinen måste anses orealistiskt; en samvetesgrann nationell domstol skulle sällan kunna tillämpa doktrinen på detta vis. Det har samtidigt påpe- kats att å ena sidan att EG-domstolen skulle bli överbelastad om dess krav gällde obeting- at, å andra sidan att i Sverige Högsta domsto- 304 Kommissionen och svensk domstolspraxis len, Regeringsrätten och Arbetsdomstolen gått ”relativt långt” när de självständigt tolkat EG- rättens innebörd.22 Med en sådan tendens i rättsskipningen hos dessa domstolar blir den underlåtenhet som kommissionen nu angripit lättare att förstå. H. Vad göra? Det enklaste sättet att nu avgöra frågan skulle vara att helt enkelt i de regler om prövnings- tillstånd som gäller enligt svensk rätt infoga en regel om att så snart det blir fråga om tolkning eller tillämpning av en EG-rättslig regel, prövningstillståndet måste föregås av inhämtande av förhandsbesked. Det blir då närmast fråga om att göra ett tillägg till 54 kap. 9 § rättegångsbalken. Möjligheten att nöja sig med något motivuttalande i samband med en lagändring i en annan fråga bör vara utesluten. Noter 1 Enligt bestämmelsen är domstolen behörig att meddela förhandsavgöranden angående a) tolkningen av detta fördrag, b) giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutas av gemenskapens institutioner och av ECB, c) tolkningen av stadgar för organ som upprät- tats genom rättsakter som beslutats av rådet, när stadgarna föreskriver detta. 2 Mål 166/73, Rheinmühlen-Dûsseldorf mot Ein- fuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futter- mittel. 3 Se härom och om förhandsavgöranden i allmän- het, med vidare hänvisningar, Ulf Bernitz & Anders Kjellgren, Europarättens grunder, 1999, s. 142-155. 4 Av de många förtjänar nämnas domen 1975 i målet Robert-Gerardus Coenen and others mot Social-Economische Raad samt domen 1995 i målet Fédération française des sociétés d´assu- rances (förhandskontroll av försäkringsvillkor). Regeringsrätten begärde också förhandspröv- ning i det fall som drevs av Skandia och som gällde en tillämpning av den dåvarande fempro- centsregeln; EG-domstolen beslutade här dom 1997. 5 Även andra myndigheter anses kunna ha denna rätt, exempelvis Brottsoffermyndigheten. 6 Jfr Bernitz & Kellgren a. a. s. 152. 7 54 kap. 9 § första stycket rättegångsbalken (RB). I mål där allmänt åtal förs finns undantag från denna princip (54 kap. 9 § andra stycket). 8 54 kap. 10 § första stycket RB. 9 Jfr nr 7 i det Motiverade Yttrandet. 10 Se härom Bernitz & Kellgren a.a. s. 150. 11 Punkten 18 domen. 12 Se härom G nedan. 13 Se Ulf Bernitz, Missbruk av dominerande ställ- ning i form av prisdiskriminering – restitution och betalningsbefrielse, Europarättslig Tidskrift 2003 s. 382-386. 14 A.a. s. 385. 15 A.st. 16 Se Ulf Bernitz, Sverige och europarätten, 2002 s. 128 ff. 17 Se nr 26 i det Motiverade Yttrandet. 18 Se nr 15 i det Motiverade Yttrandet. 19 Se t.ex. Lars Pelin & Mikael Sundström, Sveri- ges suveränitet ruttnar, Svenska Dagbladet den 15 november 2004 under Brännpunkt, samt Leif Mutén, Skjut inte på EG-domstolen, Svenska Dagbladet den 16 november 2004 likaså under Brännpunkt. 20 Det andra undantaget är interimistiska beslut, men bara om parterna senare kan få en ny mate- riell prövning av den fråga det gäller och för- handsbesked då kan begäras, se Bernitz & Kell- gren, i not 3 a.a. s. 151. 21 Mål 283/81, CILFIT mot Ministero della Sanità. Jfr a.st. 22 Se a.a. s. 151-152 med vidare hänvisningar.