Giltighet av ”falskt” försäkringslöfte

167 Giltighet av ”falskt” försäkringslöfteNFT 2/2004 Giltighet av ”falskt” försäkringslöfte Torbjörn Ingvarsson är jur. dr och lektor i rättsveten- skap vid Internationella handelshögskolan i Jönköping. Artikeln utgör en bearbetning av ett föredrag hållet vid en forskardag i försäkrings- och skadeståndsrätt arrangerad av AIDA den 17 december 2003 på Piperska Muren i Stockholm. Inledning Försäkringsrörelse är en relativt strängt regle- rad verksamhet. I försäkringsrörelselagen (1982:713), i det följande FRL, finns omfat- tande regler för hur själva försäkringsrörelsen får bedrivas och hur tillsyn skall ske i stora drag. Lagen kompletteras av försäkrings- rörelseförordning (1982:790) och av de regler Finansinspektionen utfärdar. Enligt uttryck- lig bestämmelse i 1 kap. 1 § FRL får försäk- ringsrörelse drivas endast av försäkrings- aktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag som fått tillstånd (koncession). De undantag som stadgas från regeln saknar intresse i detta sammanhang. Antag att den som trott sig vara försäkrad efter en tid drabbas av en skada som är ersätt- ningsgill enligt det avtal som slutits. När an- språket framställs invänder dock utfärdaren av försäkringen att eftersom det saknades koncession kan det inte vara fråga om försäk- ring och att avtalet därför är ogiltigt. Enligt utfärdarens mening har därför den som trott sig vara försäkrad på sin höjd rätt att få tillbaka den som premie betecknade penningsumman. Den som trott sig vara försäkrad invänder naturligtvis mot detta, att avtalet i alla delar framstår som ett försäkringsavtal och att det offentligrättsliga koncessionskravet saknar be- tydelse för relationen mellan parterna. Den fråga som skall utredas i det följande är om avtalet i den nu beskrivna situationen verkligen är ogiltigt som försäkringsavtal och om det till och med kan tänkas vara helt ogiltigt som avtal. I det följande behandlas Torbjörn Ingvarsson torbjorn.ingvarsson@ihh.hj.se av Torbjörn Ingvarsson Försäkring får enligt svensk rörelselagstiftning endast utfärdas av den som har koncession för försäkringsrörelse. I lagen regleras endast den offentligrättsliga sidan av att försäkring utfärdas utan att tillstånd förelegat. I artikeln diskuteras hur ett påstående om försäkringsavtalets civilrättsliga ogiltighet bör bedömas när koncession saknas. En ända- målsanalys av koncessionskravet visar att starka skäl talar för att sådana avtal bör kunna förklaras ogiltiga med stöd av den allmänna läran om avtals ogiltighet, även om undantag är tänkbara. FOTO 168 Giltighet av ”falskt” försäkringslöfte alltså bara vad det innebär för relationen mel- lan den som trott sig vara försäkrad och den som utgivit sig för att kunna utfärda försäk- ring att det saknas koncession. Det är en sådan överenskommelse som i rubriken kallats för ”falskt” försäkringslöfte. Det ligger alltså ingen moraliserande betydelse i uttrycket utan det är endast ett sätt att beskriva den särskilda situ- ationen. När det i det följande står ”försäk- ringsgivare” och ”den försäkrade” och ”för- säkring” så är det i medvetenhet om att det egentligen kanske inte är korrekt, eftersom avtalet kan tänkas vara ogiltigt. Terminologin är emellertid praktisk och den bör inte orsaka oklarheter i sammanhanget. Koncessionskravet och ogiltighetsläran Trots det ganska finmaskiga nät FRL med tillhörande förordning och Finansinspektion- ens kompletterande normgivning utgör, går det inte direkt ur lagstiftningen att utläsa vad det innebär för det enskilda avtalet att konces- sion saknats vid utfärdandet. Lagen (1927:77) om försäkringsavtal (FAL) reglerar själva avtalet som sådant och frågan om den bakom- liggande koncessionens betydelse för avtalet berörs inte i lagen. Möjligtvis skulle 1 § FAL kunna tolkas så att lagen alls inte är tillämplig på avtal om försäkring när koncession saknas, eftersom lagen formellt är tillämplig på ”av- tal, varigenom försäkring meddelas av någon som driver försäkringsrörelse”. I 1 § konsu- mentförsäkringslagen stadgas på motsvaran- de sätt att lagen äger tillämpning på försäk- ringar som konsumenter tecknar hos försäk- ringsbolag. Även i det senaste förslaget till ny försäkringsavtalslag kopplas lagens tillämp- lighet till att försäkringen tecknats hos ett försäkringsbolag.1 Detta kan tolkas så att ett avtal som slutits med någon som inte alls har koncession att bedriva försäkringsrörelse inte är att betrakta som ett försäkringsavtal. Be- stämmelserna kan också tolkas så att det vis- serligen är fråga om försäkringsavtal även om det inte föreligger en koncession för utfärda- ren, men att lagarna i sådant fall inte är til- lämpliga. Oavsett hur lagarna tolkas i detta hänseende ger stadgandena inte någon egent- lig ledning för bedömningen av frågan huru- vida avtalet som helhet kan tänkas vara ogil- tigt om utfärdaren saknar koncession för för- säkringsrörelse. I förarbetena till gällande lag- stiftning finns heller inga vägledande uttalan- den i frågan och direkt avgörande praxis sak- nas i svensk rätt. Förbudet i FRL att bedriva försäkrings- rörelse är en typ av legalt förbud. I avsaknad av lagstöd och vägledande praxis måste frå- gan huruvida ett avtal som tecknats utan att giltig koncession förelåg avgöras utifrån all- männa läror om avtals ogiltighet. När man skall avgöra om ett avtal som står i strid med ett legalt förbud bör träffas av ogiltighet skall enligt den förhärskande läran hänsyn tas till förbudets syfte, förbudets effektivitet och vad som i typfallet parterna emellan framstår som billigt.2 Eventuellt kan även parternas onda eller goda tro vara av betydelse för avgöran- det, men denna fråga kommer i stort att hållas utanför den följande analysen. Så som problemet nu formulerats är det inte nödvändigt att gå in på hur begreppen försäk- ringsrörelse och försäkringsavtal definieras. Dessa begrepp är givna parametrar i den me- ningen att Finansinspektionen i det enskilda fallet antas med rätta ha konstaterat eller åt- minstone kunnat konstatera att det är fråga om försäkringsrörelse som bedrivs utan konces- sion och att det i och för sig är fråga om en överenskommelse som under förutsättning av giltig koncession hade varit att betrakta som ett försäkringsavtal. Koncessionstvångets ändamål Kravet att den som utfärdar försäkring skall ha koncession för rörelsen har flera syften. Bland dessa brukar soliditet, systemstabilitet, 169 Giltighet av ”falskt” försäkringslöfte konsumentskydd, risken för överetablering och möjligheten till tillsyn nämnas. Skälen går delvis i varandra och exempelvis system- stabilitet och solvensfrågor har många berö- ringspunkter. I tidigare reglering har kontrol- len av att försäkringsgivarna skall ha möjlig- het att fullgöra sina åtaganden beskrivits i termer av soliditet.3 Genom en rad ändringar under 1990-talet har tillsynen av försäkrings- bolagen allt mer kommit att inriktas på försäk- ringsgivarens solvens.4 Även detta krav har dock ytterst till syfte att säkerställa att försäk- ringsgivaren skall kunna fullgöra sina åtagan- den gentemot de försäkrade och andra som är ersättningsberättigade på grund av den utfär- dade försäkringen.5 Målet att skydda detta kollektiv finns uttryckt i FRL:s allmänna rö- relseregel i 1 kap. 1 a § FRL och stabilitets- principen kommer till särskilt uttryck i be- stämmelsens första stycke.6 Sambandet mel- lan rätten att bedriva försäkringsrörelse och solvensreglerna framgår även tydligt av be- stämmelsen i 19 kap. 11 § FRL. Enligt be- stämmelsen kan Finansinspektionen föreläg- ga bolaget eller dess styrelse att upprätta en plan för hur solvensmarginalen skall återstäl- las. Om bolaget inte följer den upprättade planen så som den godkänts av inspektionen och återställer en tillfredsställande finansiell ställning kan koncessionen för bolaget kom- ma att återkallas. Av de övriga skälen för att koncession krävs bör numera risken för överetablering inte be- aktas, eftersom denna inte längre är en del av koncessionsprövningen.7 Konsumentskyddet och tillsynsmöjligheten har däremot ökat i betydelse. Konsumentskyddet kan naturligt- vis bara motivera koncessionskravet när bola- get har försäkringar som tecknats av konsu- menter eller när åtgärder vidtas som indirekt påverkar konsumenternas försäkringsersätt- ning. De två huvudsakliga skälen till att kon- cession krävs kan därför allmänt sägas vara fullgörandesynvikeln och det kompletterande kravet på möjlighet till effektiv tillsyn. Ogiltighet som effektiv rättsföljd Koncessionstvånget motiveras alltså i första hand av att det annars funnes risk att oseriösa aktörer som inte kan fullgöra sina försäk- ringslöften skulle etablera sig på marknaden. I ett första led skall de övriga sanktionsmedel som står till buds i den angivna situationen värderas för att se om dessa är tillräckliga. Först om det visar sig att dessa möjligheter inte förslår kan det komma ifråga att diskutera överenskommelsens civilrättliga ogiltighet.8 Det åligger Finansinspektionen att agera om den får in uppgifter om verksamhet som kan vara att betrakta som otillåten försäk- ringsrörelse. Finansinspektionen får med stöd av 19 kap. 12 § 1 st. FRL begära in informa- tion för att säkert avgöra om verksamheten är försäkringsrörelse. Om inspektionen gör be- dömningen att det är fråga om otillåten för- säkringsrörelse skall inspektionen förelägga verksamhetsutövaren att inom viss tid ansöka om koncession eller vidta de ändringar i verk- samheten som inspektionen anger eller också upphöra med verksamheten. Enligt 21 kap. 2 § 4 st. FRL har Finansinspektionen rätt att förena föreläggande eller förbud som inspek- tionen utfärdat med stöd av FRL:s regler med vite. Söker rörelseidkaren koncession för verk- samheten och sedan även erhåller tillstånd kan det inte bli fråga om att ogiltigförklara de avtal som slutits i tiden innan koncession förelåg. I alla andra fall föreligger problemet om avtalen verkligen är civilrättsligt giltiga och hur de vid ogiltighet skall avvecklas. Bedrivande av olaga försäkringsrörelse var tidigare ett brott men genom en ändring i FRL 1984 är sådan handling inte längre straff- belagd i svensk rätt. Avtal som strider mot straffsanktionerade legala förbud anses som huvudregel enligt svensk rätt inte kunna göras civilrättsligt gällande. Regeln upprätthålls dock inte konsekvent och HD har exempelvis i NJA 1997 s. 93 uttalat att det är oklart om ett civilrättsligt krav som uppkommit till följd av 170 Giltighet av ”falskt” försäkringslöfte arbete som utförts i strid med ett straffsank- tionerat näringsförbud verkligen bör träffas av ogiltighet. Avkriminaliseringen behöver alltså inte innebära att rättsläget vad gäller försäkringsavtalets giltighet förändrades. Finansinspektionens möjligheter att före- lägga vite framstår inte som helt effektiva för att komma åt den som bedriver försäkrings- rörelse utan att ha koncession. Frågan blir därmed om en regel om att överenskommel- sen är ogiltig som försäkringsavtal kan upp- rätthålla koncessionskravet. En ogiltighetsre- gel innebär ett dilemma: Å ena sidan innebär avtalets fullständiga ogiltighet att den som trott sig ha tecknat en försäkring går miste om skadeersättningen och att endast ett krav att återfå den som premie betecknade betalning- en till den ”falske” försäkringsgivaren före- ligger. Å andra sidan innebär en regel enligt vilken avtalet ändå skall behandlas som ett fullgott försäkringsavtal att kravet på konces- sion praktiskt urholkas om inte andra tydligt negativa effekter för den ”falske” försäkrings- givaren inträder. Ingen av lösningarna är allt- så självklar. Det kan framstå som väl drastiskt att förkla- ra hela avtalet ogiltigt i den beskrivna situatio- nen. Emellertid är en sådan rättsföljd av otill- låten försäkringsrörelse helt accepterad i vis- sa utländska rättsordningar. Den lösning som valts i exempelvis engelsk rätt i The Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA) är att avtalet blir delvis kraftlöst. Den som bryter mot förbudet och utfärdar försäkring utan att ha tillstånd kan enligt FSMA art. 26 (1) inte göra gällande några som helst rättigheter mot den försäkrade. Den försäkrade har däremot rätt att återfå premien och andra ersättningar för att erhålla försäkringen och har även rätt att erhålla kompensation för förlust som upp- kommit till följd av avtalets ogiltighet (FSMA art. 26 (2)). Lagen innehåller dessutom ett komplicerat system där avtalet ändå kan göras gällande i vissa avseenden (FSMA art. 28). Förbudet är förenat med straff och böter enligt FSMA art. 25 och i engelsk rätt kombineras alltså civilrättslig ogiltighet och straffrättsligt förbud i denna situation. I svensk rätt kan avtalets ogiltighet enligt den allmänna läran om avtal i strid med legala förbud vara en adekvat rättsföljd om förbudet effektivt upprätthålls genom ogiltigheten. En allmän regel om ogiltighet måste därför ta hänsyn till de typiska fall där regeln kan komma att tillämpas. I inledningen skissera- des en situation då försäkringsfallet redan inträffat, men en eventuell regel om ogiltighet måste passa både när den falske försäkrings- givaren skulle ha haft en skyldighet att utge ersättning och när ingen ersättningsgill skada inträffat. Antag därför att den falske försäk- ringsgivaren tagit in premien och att ingen skada inträffar som är ersättningsgill enligt försäkringsavtalet. Om avtalet anses vara gil- tigt så har försäkringsgivaren rätt att behålla de erhållna premierna. Eftersom den falske försäkringsgivaren haft skyldighet att utge ersättning om en ersättningsgill skada inträf- fat har de försäkrade heller ingen rätt att söka tillbaka sina premiebetalningar enligt läror om obehörig vinst eller andra allmänna obli- gationsrättsliga kompensationsregler. Om för- säkringsavtalet istället antas vara ogiltigt har försäkringstagarna rätt att få tillbaka de som premie betecknade betalningarna oavsett om skada inträffat eller inte. De försäkrades krav på återbetalning i kombination med eventuel- la viten förelagda av Finansinspektionen kan alltså leda till att det uppkommer en förlust för den falske försäkringsgivaren. Ur ett allmänt perspektiv skapar alltså en regel om försäk- ringsavtalets ogiltighet starka incitament för att söka koncession för verksamheten. Som redan anmärkts ovan har det långt- gående följder även för den som trott sig vara försäkrad om avtalet förklaras ogiltigt. Möj- ligheterna att få ersättning på grund av culpa in contrahendo, eller enligt läran om obehörig vinst, torde i normalfallet vara uteslutna, ef- tersom dessa alternativa vägar att få ersättning 171 Giltighet av ”falskt” försäkringslöfte skulle omintetgöra ogiltighetens effektivitet. Enligt allmänna principer om ogiltighet skall dessutom prestationerna återgå från båda par- ter. Detta innebär att försäkringstagaren har rätt att återfå premien, men också att eventu- ellt utbetalade ersättningar skall återbäras. Det är dock tveksamt om avvecklingen av avtalet i de situationer då ersättning redan utgått skall ske enligt denna huvudregel. Om försäkringstagaren saknar vetskap om att för- säkringsrörelsen bedrevs utan tillstånd bör återkrav kunna uteslutas på samma sätt som vid andra misstagsbetalningar. Rimligheten i relationen mellan parterna talar också för att ersättningen inte bör kunna återkrävas om mottagaren inrättat sig efter den, dock under förutsättning att mottagaren var i god tro vad gällde den bristande koncessionen. Incita- menten för den som bedriver försäkrings- rörelse att söka koncession försvagas knap- past av att hänsyn tas till godtroende försäk- ringstagare. Ogiltigheten kan alltså vara motiverad när någon som helt saknar koncession utfärdar försäkring. Frågan är inte lika enkel att besvara då den falske försäkringsgivaren redan står under tillsyn av sådant slag att solvensen granskas löpande. Situationen har diskuterats i samband med att en bank tecknade så kallade låneskydd.9 Försäkringsinspektionen granska- de låneskyddet och fann i och för sig att låneskyddet företedde de för försäkring karak- täristiska kännetecknen. Enligt Försäkrings- inspektionens mening var dock inte verk- samheten koncessionpliktig eftersom banker stod under Bankinspektionens tillsyn.10 Se- dan Försäkringsinspektionen och Bankinspek- tionen slagits samman till Finansinspektionen utövas tillsynen över både banker och försäk- ringsbolag av samma myndighet. Sakligt sett bör denna organisatoriska förändring inte inne- bära att frågan skulle ha bedömts annorlunda idag. Ett försäkringsåtagande utfärdat av en bank får därmed som princip anses vara civil- rättsligt giltigt. För giltigheten talar också att Finansinspektionens sanktionsmöjligheter kan antas vara tillräckliga för att förmå en bank som står under inspektionens tillsyn att upp- höra med olämplig verksamhet.11 Eftersom försäkringsbolag enligt nu gällande regler har exklusiv rätt att bedriva försäkringsrörelse bör Finansinspektionen göra bruk av de sank- tionsmöjligheter som står till buds för att på det sättet upprätthålla den uppdelning i bank- rörelse och försäkringsrörelse den svenska lagstiftningen förutsätter. En närbesläktad frågeställning med den nyss nämnda är då försäkringsgivaren visserligen har koncession, men inte för den försäkrings- gren försäkringen avser. Solvensberäkningen görs på något olika sätt beroende på vilken försäkringsgren som bedrivs.12 Enligt min mening talar emellertid starka symmetriskäl för att detta fall bör bedömas på samma sätt som när en bank utfärdar försäkringar; om man accepterar att banker utfärdar försäkring framstår det knappast som rimligt att försäk- ringar utfärdade av ett försäkringsbolag skulle kunna ogiltigförklaras. De problem som för- säkringsverksamheten utanför området för koncessionen kan medföra bör kunna hante- ras i samråd mellan försäkringsgivaren och tillsynsmyndigheten. Noter 1 Se lagförslaget i lagrådsremissen av den 22 maj 2003 1 kap. 1 § 1 st, 1 kap. 2 § 1 st, 18 kap. 1 § 1 st. p. 3 och 20 kap. 1 § 1 st. p. 3 och indirekt genom 17 kap. 1 & 3 §§ och 19 kap. 1 & 3 §§. 2 Nial Om förvärv i strid med legala förbud i TfR 1936 s. 1-77, s. 7 och Andersson Legala förbud och ogiltighet i TfR 1999 s. 533-752, s. 694. 3 Se SOU 1960:11 s. 111-130 och SOU 1983:5 s. 54-58. Se även det så kallade Volvogaranti- målet NJA 1958 s. 536 och Vogel Bidrag till tolkningen av begreppet försäkringsrörelse i Försäkringstidningen 1955 s. 1-7. Redan inför- livandet av första skadeförsäkringsdirektivet och första livförsäkringsdirektivet torde ha innebu- rit en ändring på denna punkt. Se Gabrielsson Fem år i försäkringsinspektionen i NFT 1992 s. 83-96 på s. 87. 172 Giltighet av ”falskt” försäkringslöfte 4 Försäkringsutredningen slutbetänkande Försäk- ringsrörelse i förändring 3 (SOU 1995:87) och departementspromemorian Reformerade försäk- ringsrörelseregler Ds 1998:45 utgjorde basen för förslagen i prop. 1998/99:87 och som inför- des genom SFS 1999:600. Ändringarna genom SFS 2003:510 i 1 kap. 7, 8 a, 10 §§, 7 kap. 22- 27 §§ och 19 kap 11 § FRL utgör ett logiskt steg mot solvens som ett centralt begrepp även för tillsynen. 5 Se prop. 1998/99:87 s. 144-150 och prop. 2002/ 03:94 s. 51. 6 Se specialmotiveringen till bestämmelsen prop. 1998/99:87 s. 389-390. 7 Se angående behovsprincipen och den materiel- la koncessionsprövningen prop. 1985/85:77 s. 46-52. 8 Se Nial a. a, s. 8: ”Finns ingen annan sanktion, faller man gärna tillbaka på den civilrättsliga ogiltigheten, eftersom man helst vill betrakta ett legalt förbud såsom något mera än en platonisk önskan av lagstiftaren. Om däremot andra sank- tioner – straff, kontroll av myndighet e. d. – upprätthålla förbudet på sådant sätt att en civil- rättslig ogiltighetsregel har ringa eller ingen betydelse, föreligger ur nu ifrågavarande syn- punkt sett mindre anledning att operera med ogiltighet.” 9 Roos & Grip Fritt fram för livförsäkring i bank? i NFT 1992 s. 33-36 och Gabrielsson Fritt fram för livförsäkring i bank? En replik i NFT 1992 s. 230-231. 10 Försäkringsinspektionen kunde stödja sig på följande uttalande i prop. 1984/85:77 s. 41: ”Behovet av samhällskontroll måste också till- mätas betydelse för frågan om en viss verksam- het skall anses som försäkringsrörelse. Avgö- rande i detta hänseende är bl.a. verksamhetens omfattning och åtagandenas ekonomiska bety- delse för de tilltänkta kunderna. Även verksam- hetens betydelse för andra än kunderna, t.ex. kreditgivare, inteckningshavare och leverantö- rer kan inverka på bedömningen huruvida sam- hällskontroll behövs. En viss betydelse bör ock- så tillmätas det förhållandet att tillfredsställande kontroll i andra former är ordnad. Åtagandet kan t.ex. vara gjort av det allmänna eller av någon näringsidkare som redan står under betryggande tillsyn (t.ex. bankgaranti).” 11 Jfr Gabrielsson a. a, s. 231. 12 Prop. 2002/03:94 s. 40-47. Ett omfattande arbe- te för att revidera solvenssystem inom EU pågår inom solvens II-projektet. Kommissionen har lämnat allmänna rekommendationer i frågan i dokumentet Utformning av ett nytt tillsynssys- tem i EU MARKT/2509/03 och i dokumentet MARKT/2539/03 görs en genomgång av de huvudsakliga ändringar solvens II kan komma att innebära för nu gällande direktiv på försäk- ringsområdet.