Det ny AB-aftalekompleks – set fra et forsikringsselskabs perspektiv

 

Siden 1889 har man i byggeriet haft et sæt standardbetingelser (et såkaldt ”agreed document”) – kaldet Almindelige Betingelser (AB), der med jævne mellemrum er blevet opdateret. Disse blev i 1975 suppleret med Almindelige Bestemmelser (nu Betingelser) for tekniske rådgivning og bistand (ABR) og fra 1993 også med Almindelige Betingelser for Totalentreprise (ABT). Hensigten har hele tiden været, at det skulle være nemt for alle byggeriets parter – men praksis har vist, at det løbende har været nødvendigt at supplere de almindelige betingelser med særaftaler.

Det ny AB-aftalekompleks – kaldet AB 18, ABR 18 og ABT 18, der blev lanceret i sommeren 2018, har været længe undervejs.

Det hele begyndte med et kommissorium dateret 22. september 2014. Medlemmerne af den 16 mand store arbejdsgruppe blev udpeget den 10. marts 2015 og havde deres første møde den 6. maj 2015. Forslaget blev sendt i høring den 2 februar 2018 – og udvalget vedtog endeligt betænkningen og de nye aftaletekster den 5. juni 2018.

Hvis ønsket havde været en forenkling af forsikringsspørgsmålet for både entreprenører, rådgivere og forsikringsselskaber, må konklusionen desværre være, at det ikke lykkedes. Tværtimod er det min forventning – ud fra de sager, som jeg allerede har set -at vi må forvente en lang række afvigelser fra AB i praksis.

Denne artikel vil primært beskæftige sig med ansvarsforsikringerne – men bygningsforsikringerne vil indledningsvis blive berørt.

Bygningsforsikringerne

Den nye § 11 lyder således:

11. Bygherren skal tegne og betale sædvanlig brand- og stormskadeforsikring fra arbejdets påbegyndelse, indtil mangler, der er påvist ved afleveringen, er afhjulpet. Entreprenøren og eventuelle underentreprenører skal medtages som sikrede på forsikringspolicen. Forsikringen skal omfatte samtlige entreprenørers arbejder på den bygning eller det anlæg, entrepriseaftalen vedrører. Ved om- eller tilbygning skal forsikringen dække skade på dette arbejde og på den bygning eller det anlæg, der er genstand for om- eller tilbygning. Selvrisiko påhviler bygherren.

Det nye i bestemmelsen er, at nu skal entreprenøren ”automatisk” medtages på bygherrens bygningsbrandforsikring. I AB 92 skulle entreprenøren begære sig meddækket på bygningsbrandforsikringen. Bygherren skal naturligvis fortsat sørge for at hans bygningsforsikring dækker den konkrete risiko (ny-, om- eller tilbygning).

Mange danske forsikringsselskaber har allerede en bestemmelse om, at entreprenørerne, der foretager om- eller tilbygninger, allerede er omfattet af den sikrede personkreds (i hvert fald, hvis policen dækker om- og tilbygning). De forsikringsselskaber, der har bestemmelser om, at forsikringsselskaberne skal godkende og/eller notere entreprenørerne for at de er meddækket, støtter således ikke deres bygherrekunder, idet de sandsynligvis ikke er opmærksomme på denne udfordring i relation til de nye regler i AB 18.

Dernæst er det nyt, at selvrisikoen for bygningsbrandforsikringen påhviler bygherren. Det har tidligere været uklart om, hvem der egentlig skulle bære denne selvrisiko

Men denne ændring kan  give god mening idet:

  1. Det er bygherren, der har valgt at tegne forsikringen med en høj selvrisiko for på den måde at få en billigere præmie. Den præmiebesparelse skal en entreprenør jo ikke belastes af.

  2. Det løser også det tilbagevendende spørgsmål om, hvad der forstås ved ”sædvanlig brand- og stormforsikring” i relation til selvrisikoens størrelse. For en række mindre entreprenører har fået sig en ubehagelig overraskelse, når de - efter at de har begæret sig meddækket på bygherrens bygningsbrandforsikring – pludseligt bliver bedt om at dække den uforsikrede del i form af en meget stor selvrisiko (hvilket ikke er usædvanligt ved meget store bygherrer).

Men der er et ubesvaret spørgsmål. Udgangspunktet er, at hvis entreprenøren er meddækket på brandpolicen, kan der ikke gøre regres imod entreprenøren, medmindre entreprenøren har handlet groft uagtsomt. Hvad så med selvrisikoen, hvis entreprenøren har handlet groft uagtsomt – og der derved er regres imod ham, er selvrisikoen så stadig Bygherrens? AB 18 forholder sig ikke til det, hverken i selve aftaleteksten eller i bemærkningerne i betænkningen. Jeg antager, at når der ikke er et beskyttelseshensyn på forsikringen, så er der heller ikke ved selvrisikoen, hvilket vil føre til at entreprenøren vil blive mødt med både et regreskrav fra forsikringen og et krav om, at betale selvrisikoen uanset dennes størrelse.

Ansvarsforsikringerne i AB 18

De største udfordringer rent forsikringsmæssigt er i forhold til ansvarsforsikringerne.

Krav om sædvanlig erhvervs- og produktansvarsforsikring

Første krav kommer i § 11, stk. 3:

Entreprenøren og eventuelle underentreprenører skal have sædvanlig erhvervs- og produk­tansvarsforsikring

Men der er intetsteds beskrevet, hvad der skal forstås ved en ”sædvanlig erhvervs- og produktansvarsforsikring”. Den samme formulering fandtes også i AB 92 (bortset fra at der brugtes begrebet ”sædvanlig ansvarsforsikring”), men det bliver mere kontroversielt i AB 18, fordi nu er entreprenørens ansvar (som behandles i afsnittet nedenfor) over for bygherren lig den tegnede ”sædvanlige erhvervs- og produktansvarsforsikring” og derfor er det meget centralt at vide, hvad der forstås ved ordet ”sædvanlig”.

Hvis man ser på det danske marked – så vil følgende i hvert fald være typisk:

  • Ingen forsikringsselskaber tegner i dag med en samlet sum på under 10.000.000 kr. pr. skade og pr. år.

  • Alle entreprenører, der laver det mindste, som har med jordarbejde at gøre, har en dækning for de almindelige jordarbejder (men en undtagelse for de såkaldte ”farlige arbejder” – der til gengæld vil være under ansvarsforsikringen på den kombinerede entrepriseforsikring.)

  • Er det en entreprenør, der foretager reparationer og lignende, vil de ofte have en dækning for behandling- og bearbejdningsskader (både i forhold til erhvervsansvar- og produktansvarsskader, hvilket normalt er undtaget på standardvilkårene.

Begrænsning i entreprenørens produktansvar

Den største ”nyskabelse” er imidlertid begrænsningen i entreprenørens ansvar, jfr. § 54, stk. 1:

Entreprenørens erstatningsansvar for skader, der er forårsaget af en defekt ved et produkt, der indgår i bygge- og anlægsarbejdet (produktansvar), er begrænset til dækningen ifølge den tegnede produktansvarsforsikring, jf. § 11, stk. 3.

Med den formulering lægges der op til, at begrænsningen både gælder i forhold til summen og i forhold til de begrænsninger, der måtte være i forsikringsdækningen.

Summen først. Der er på policerne angivet en forsikringssum, dvs. den sum, som er til rådighed ved forsikringsårets star. Men den kan jo blive forbrugt i løbet af året, uden at forsikringstageren af den grund modtager en police, hvoraf restsummen fremgår. Det betyder, set i relation til det som bestemmes i AB 18 § 54, stk. 1, at ansvaret summæssigt er begrænset til det beløb, der må være tilbage på policen. Det beløb kender forsikringstageren i praksis sjældent, med mindre han ved, at han ingen skader har haft.  

Hvis forsikringstageren er blevet mødt med erstatningskrav som følge af personskader, så er usikkerheden endnu større, da disse skader kan løbe over flere år – førend der kan træffes en afgørelse. I den periode, vil der være afsat en reserve, der også skal fratrækkes forsikringssummen for det år, hvor kravet er rejst mod forsikringstageren.

Men også dækningen på policen påvirker entreprenørens ansvar overfor bygherren. Ansvarsforsikringsselskabet kan have valgt at begrænse dækningen for visse aktiviteter (eksempelvis tagdækning med brug af åben ild) eller risici (eksempelvis asbest), og denne begrænsning vil også slå igennem over for bygherren.

Indirekte tab efter produktansvarsskader

Det har en årrække været klart, at AB 92 ikke regulerede ansvaret for indirekte tab efter en produktansvarsskade. Indirekte tab, som eksempelvis kan være tidstab og driftstab, kan være meget større end den direkte skade, og da disse standardmæssigt er undtaget på entreprenørens produktansvarsforsikring, har entreprenøren stået med et uforsikret krav. Det har AB 18 gjort op med, idet man i § 54, stk. 2 skriver:

Entreprenøren er ikke ansvarlig for driftstab, avancetab eller andet indirekte tab, som følge af en skade forårsaget af en defekt ved et produkt, der indgår i bygge- og anlægsarbejdet.

Det er en god løsning, da entreprenøren således ikke er erstatningsansvarlig for en skade, som han ikke kan købe forsikringsdækning for.

Entreprenørprojektering

AB 18 § 17 tager hul på det for ansvarsforsikringerne vanskelige spørgsmål om entreprenørprojektering. Det vanskelige består forsikringsmæssigt i, at når entreprenøren skal stå for en del af projekteringen – samtidig med, at han er udførende – så undtages forsikringsdækningen – idet han i så fald både vil være skadevolder (som projekterende) og skadelidt (som den udførende, hvis entreprise nu er mangelfuld som følge af projekteringen). Eller med andre ord: han vil være ansvarlig for skade på sig selv – og det kan man ikke være. Dog ses det i praksis, at nogle meget store entreprenørvirksomheder får dækningen, hvis de har udskilt rådgivningsdelen i selvstændige divisioner, selvom der naturligvis stadig vil være tale om én og samme virksomhed. AB-udvalget var helt bevidst om dette problem og skriver følgende: ”Udvalget har derfor ikke fundet det rimeligt at fastsætte standardvilkår om at entreprenøren skal forsikre sin projekteringsydelse”. Så man ved godt, at der er et problem – men man overlader det til byggeriets parter at løse det.

Det skal dog understreges, at fordi en entreprenør giver bygherren et godt råd, så gør det ham ikke automatisk til projekterende.

I øjeblikket er der ikke en løsning på det danske marked, der tager højde for dette problem, bortset fra tilfælde, hvor der er tale om meget store virksomheder.

Ansvarsforsikringerne i ABR 18

Man har meget fornuftigt tilstræbt en genkendelighed mellem AB 18 og ABR 18. Det betyder, at nogle af de udfordringer, jeg har berørt ovenfor, går igen for så vidt angår ABR 18.

Krav om sædvanlig ansvarsforsikring

Det fremgår af ABR § 8, at:

Rådgiveren og eventuelle underrådgivere skal have sædvanlig professionel ansvarsforsikring og erhvervsansvarsforsikring, medmindre der er tegnet en projektansvarsforsikring, der dækker rådgi­vers ansvar for sådanne fejl.

Men ligesom ved AB 18 – så er der ingen beskrivelse af, hvad der forstås ved ”sædvanlig …” . Dog indeholder betænkningen følgende passus om sædvanlig: ”… afhænger af den pågældende rådgivervirksomheds størrelse, fagområde og karakteren af de opgaver, som virksomheden sædvanligvis udfører”. Det bliver man desværre ikke meget klogere af.

Rådgiverens ansvarsbegrænsning (når der er tegnet en løbende ansvarsforsikring)

Næsten alle rådgivere har i dag tegnet en professionel ansvarsforsikring, som beskrevet ovenfor, der dækker deres løbende rådgivningsopgaver.

Disse rådgiveres ansvar er begrænset af ABR § 50, stk. 4, hvoraf det fremgår:

Hvis der ikke er tegnet projektansvarsforsikring, er rådgiverens erstatningsansvar begrænset til 2 gange det aftalte rådgiverhonorar, dog mindst 2,5 mio. kr.

Det er min oplevelse, ud fra det jeg allerede har set i markedet, at den ansvarsbegrænsning vil blive udfordret meget tit.

Rådgiverens ansvarsbegrænsning (når der er tegnet projektansvarsforsikring)

En projektansvarsforsikring, er en ansvarsforsikring, der tegnes for et konkret projekt, hvor alle rådgiverne er medsikret. I de tilfælde er der ikke dækning på rådgiverens løbende ansvarsforsikring (og der betales så heller ikke præmie for den rådgivningsydelse).

Også i denne situation er rådgivernes ansvar begrænset således, som beskrevet i ABR § 50, stk. 3:

Hvis der er tegnet projektansvarsforsikring, er rådgiverens erstatningsansvar begrænset til dækningen ifølge projektansvarsforsikringen.

Her gælder samme logik som i AB 18, hvor ansvaret er begrænset både af summen med fradrag af tidligere skader på projektet og af de eventuelle dækningsindskrænkninger på policen.

Dette kan jeg med stor sikkerhed sige vil blive fraveget af byggeriets parter.

Konventionalbod

Der har de seneste år været en række sager, hvor der er rejst erstatningskrav imod rådgiverne, fordi de har glemt at medtage en ydelse i det udbudsmateriale, som entreprenørerne har budt på. Det har været bygherrernes argument, at der er lidt et tab, fordi ekstraydelsen ikke har været konkurrenceudsat og entreprenørerne derfor har taget for høje priser for de ekstra ydelser, der ikke var med i udbuddet.

For at løse det problem er der kommet en ny regel i ABR § 49, stk. 2, 1. pkt.:

I tilfælde af bygherrens tilkøb af en merydelse hos entreprenøren som følge af, at rådgiveren ved en fejl ikke har medtaget ydelsen i projektet, skal rådgiveren betale bygherren en konventional­bod på 5 % af den del af prisen for samtlige sådanne tilkøb, for hvilke der ikke er fastsat enhedspriser.

Det fremgår videre af paragraffen, at der ikke skalbetales denne bod, hvis

  • Der er fastsat enhedspriser (for så har prisen været konkurrenceudsat)

  • Hvis én af parterne kan argumentere for, at bygherrens tab er større hhv. mindre end de 5% (så bliver det en almindelig ansvarssag)

  • Hvis bygherrens tilkøb er mindre en 2% af den samlede entreprisesum for bygge- og anlægsarbejdet.

Endeligt kan konventionalboden ikke overstige 10% af rådgiverens honorar. Årsagen til dette er, at denne bod sædvanligvis ikke kan forsikringsafdækkes, da det typisk har været set som en mangelfuld opfyldelse af kontrakten.

Det er min umiddelbare opfattelse, at selvom en konventionalbod sædvanligvis ikke vil være forsikringsdækket, så vil ansvarsforsikringsselskaberne komme til at forholde sig til sagerne. Baggrunden for dette er, at der vil komme situationer, hvor der vil blive argumenteret for, at tab kan være hhv. større eller mindre som følge af rådgivningsfejl, og man vil i sådanne sager formodentlig søge at undgå at bruge konventionalboden, og i stedet søge at henholde sig til de almindelige erstatningsretlige regler).

Andre ændringer i ABR 18

Der er i ABR 18 er række andre, mindre præciseringer, herunder at der gælder et culpaansvar, og det tydeliggøres at en skadelidt ikke både kan få nedslag i honoraret og erstatning.

Endeligt bliver det slået fast, at der gælder et pro rataansvar, når der er flere ansvarlige rådgivere – men prorata gælder kun, hvis der er tale om ”klassisk” rådgivning i forbindelse med et byggeri. Er der tale om andre rådgivningsopgaver – eksempelvis om skatteforhold –  gælder der et solidarisk ansvar.

Afsluttende bemærkninger

Hvis det var udvalgets hensigt, at vi med det nye AB-kompleks fik en mere enkel tilgang til forsikring, så må jeg sige, at jeg forventer det modsatte.

Uklarhederne, som jeg har beskrevet i denne artikel, vil betyde, at bygherrerne vil stille krav om en række afvigelser til AB 18 og ABR 18 i deres udbudsmaterialer. Det vil føre til en langt tungere proces mellem entreprenører og rådgivere og deres forsikringsselskaber i forbindelse med tilbudsgivningen.